1.1.2.2 .Cơ cấu tổ chức và quản trị ngân hàng thương mại
2.4 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong lĩnh vực ngân
2.4.1. Quy định về chuẩn mực và thời hạn tối đa cho việc xem xét tư cách của
của thành viên HĐQT và Tổng giám đốc trong hoạt động Ngân hàng TMCP
Ngân hàng là một lĩnh vực nhạy cảm đối với an ninh kinh tế của quốc gia, vì vậy việc NHNN giám sát chặt chẽ hoạt động Ngân hàng là điều cần thiết. Tuy nhiên, khi thực hiện việc giám sát quá chặt chẽ và tham gia nhiều vào các hoạt động của NHTMCP có thể dẫn đến việc vi phạm các quy định của Hiến pháp. Tại Điều 33 Hiến pháp 2013 quy định : Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Như vậy, việc can thiệp vào quyền tự do kinh doanh cũng như việc mua bán chuyển nhượng các phần vốn góp giữa các ngân hàng, như việc chuẩn y đối với các chức danh thành viên HĐQT, Tổng giám đốc là chưa phù hợp. Hiện tại, việc đề cử nhân sự vào HĐQT, TGĐ của các NHTMCP, ngoài việc phải sở hữu đủ số lượng cổ phiếu và đủ thời gian theo quy định của Luật các TCTD và Luật doanh nghiệp thì phải được NHNN thẩm tra tư cách của từng thành viên HĐQT. Trong trường hợp, được sự chấp thuận của NHNN thì những thành viên này mới được đưa vào danh sách bầu HĐQT tại ĐHĐCĐ hoặc bổ nhiệm làm TGĐ. Việc thẩm tra tư cách này không quy định thời gian cụ thể cũng như chưa đưa ra được chuẩn mực rõ ràng để các ngân hàng làm căn cứ đề xuất danh sách các
thành viên Hội đồng quản trị. Do đó, việc NHNN xem xét để phê chuẩn tư cách của thành viên HĐQT cịn mang tính chủ quan và chưa phù hợp với quyền tự do kinh doanh quy định trong Hiến pháp.
Trong thực tiễn, tại Đại hội cổ đông thường niên của ACB năm 2018, trước khi đại hội diễn ra danh sách ứng viên đề cử hội đồng quản trị của ACB là 11 người. Tuy nhiên, tại đại hội thì Hội đồng quản trị nhiệm kỳ cũ chỉ công bố danh sách ứng viên đề cử vào hội đồng quản trị nhiệm kỳ mới chỉ còn 8 người, 3 thành viên còn lại NHNN chưa đồng ý phê chuẩn nên chưa đủ tư cách để ứng cử vào HĐQT. Trong 3 thành viên khơng được chấp thuận có 1 thành viên đại diện cho nhóm cổ đơng sở hữu trên 10% vốn điều lệ, còn lại 2 thành viên do HĐQT của ACB đề xuất. Hơn nữa, việc NHNN trả lời cho ACB đối với các trường hợp đề cử trước ngày đại hội 1 ngày nên các bên không kịp đưa danh sách đề cử mới để NHNN xem xét tư cách tham gia HĐQT của ACB. Cũng tại đại hội này, đại diện cho phía NHNN chưa giải thích được lý do tại sao NHNN không chấp thuận tư cách tham gia vào HĐQT của thành viên này. Tại khoản 1 điều 50 luật các TCTD đưa ra tiêu chuẩn, điều kiện của người tham gia thành viên HĐQT chưa được cụ thể như: có đạo đức nghề nghiệp tuy nhiên việc đưa ra tiêu chuẩn về đạo đức nghề nghiệp thì khó đánh giá khách quan đối với những người được đề cử. Điển hình như vụ Đại hội cổ đơng của ACB khi NHNN cho rằng nhóm cổ đơng sở hữu hơn 10% vốn điều lệ kia là thuộc sở hữu của ông Nguyễn Đức Kiên đang còn bị phạt tù liên quan đến hoạt động của ACB trước đây nên đã không chấp thuận cho thành viên này tham gia vào HĐQT của nhiệm kỳ mới. Theo quy định của pháp luật thì tư cách tham gia vào HĐQT được đánh giá trên cơ sở người đại diện tham gia vào HĐQT hay người điều hành chứ không phải người sở hữu vốn. Do đó, việc khơng được chấp thuận vào HĐQT nhiệm kỳ mới của đại diện nhóm cổ đơng sở hữu trên 10% vốn điều lệ ACB của NHNN là chưa phù hợp với việc bảo vệ cho nhóm cổ đơng thiểu số và chưa thực hiện đúng tinh thần của Hiến pháp là “mọi người có quyền tự do kinh doanh”. Trong thời gian không tham gia vào HĐQT thì nhóm cổ đơng này đã bị hạn chế quyền nắm thông tin cũng như việc giám sát điều hành hoạt động của ngân hàng đối
với nhóm cổ đơng lớn.
Như vậy, việc NHNN đánh giá tư cách của thành viên HĐQT và người điều hành của ngân hàng là cần thiết tuy nhiên phải có quy định cụ thể về chuẩn mực từng chức danh được đề cử và thời hạn tối đa cho việc xem xét của NHNN để tránh trường hợp như đã xảy ra trong thực tiễn nêu trên.
2.4.2 Xây dựng cơ chế quản lý chặt đối với người quản trị ngân hàng.
Khi ngân hàng bị phá sản có thể dẫn đến hiệu ứng dây chuyền và có thể gây ra lũng đoạt cho nền kinh tế, trong suốt những năm qua việc sở hữu chéo trong các NHTMCP đã không phản ảnh đúng thực trạng khó khăn của các ngân hàng cho đến khi đổ vỡ ra thì các ngân hàng lại khơng có khả năng thanh tốn và lúc đó NHNN lại thực hiện tiếp quản và xử lý. Mặt khác, hàng loạt các NHTMCP được thành lập được sử dụng như công cụ để các ông chủ khai thác vốn phục vụ cho các cơng ty sân sau có cùng chủ sở hữu hoặc phục vụ cho chính việc cho vay vốn để góp vốn ngược trở lại các ngân hàng thông qua các cơng ty sân sau, điển hình cho việc này là cơ cấu sở hữu vốn của SCB và các cơng ty có mối quan hệ với bà Trương Mỹ Lan như Tác giả đã phân tích. Việc sở hữu chéo có thể tác động mạnh đến việc thẩm định, quyết định cho vay và kiểm sốt khơng tn thủ quy định hệ quả này làm phát sinh nhiều khoản nợ xấu dẫn đến ngân hàng mất khả năng thanh khoản và có thể bị NHNN mua lại với giá 0 đồng hoặc bị mua bán sáp nhập với NHTMCP khác. Như vậy, chính các cổ đơng lớn của ngân hàng đã tác động đến các quyết định cho vay và sử dụng vốn vay này cho các mục đích riêng của các cổ đơng lớn hoặc thơng qua các hình thức vay để lấy lại số tiền đã đầu tư góp vốn mua cổ phần trong khi hậu quả thì các cổ đơng nhỏ phải gánh chịu chính những hành vi này dẫn đến ngân hàng bị thiệt hại.
Luật các TCTD 2010 đã dành riêng Chương VI quy định về các hạn chế để đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD, tại điều 126, 127 Luật các TCTD đã liệt kê tất cả các đối tượng có thể tác động đến thẩm định và quyết định cho vay không đúng, không khách quan thuộc nhóm khơng được cấp tín dụng hoặc hạn chế cấp tín
dụng. Tuy nhiên, trên thực tế trong khoản thời gian từ khi Luật các TCTD có hiệu lực vào ngày 01/01/2011 thì việc cho vay đối với nhóm cổ đơng lớn cũng vẫn diễn ra khá lớn và biến tướng thông qua việc cho vay các doanh nghiệp không thuộc sở hữu của họ, người khác đứng tên thay nhưng họ có quyền chi phối trực tiếp đối với các doanh nghiệp này. Tiêu biểu cho việc này là vụ án liên quan đến NH TMCP Xây Dựng do ông Phạm Công Danh là đại diện, sau khi tiếp quản ngân hàng Trustbank và đổi tên thành NH TMCP Xây Dựng thì vào 28/12/2012 hội đồng tín dụng của NH Xây dựng đã phê duyệt cho vay đối với công ty Quốc Thịnh vay 370 tỷ đồng và Cơng ty Đại Hồng Phương vay 280 tỷ đồng, đây là 2 công ty không do ông Phạm Công Danh làm đại diện nhưng nó chính là cơng ty sân sau của ông Phạm Công Danh. Do bị tác động nên Hội đồng tín dụng của NH Xây dựng đã ra quyết định cho vay không đánh giá đúng năng lực tài chính của doanh nghiệp, chính hành vi này đã gây ra thiệt hại cho NH Xây dựng số tiền 471,1 tỷ đồng74. Như vậy, chính cổ đơng lớn đã tác động đến trực tiếp đến quyết định của người cho vay, người điều hành ngân hàng đã ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh của ngân hàng, chính việc thẩm định và ra quyết định cho vay khơng đúng đã dẫn đến tình trạng nợ xấu nhiều, ngân hàng mất khả năng thanh khoản và đứng bên bờ vực phá sản. Ngoài ra, việc cho vay cơng ty sân sau cịn gây ảnh hưởng lớn đến việc đánh giá năng lực của NHTMCP. Thông qua việc quy định mức vốn điều lệ tối thiểu nhằm mục đích nâng cao năng lực của các NHTMCP tuy nhiên đằng sau việc tăng vốn điều lệ đáp ứng mức tổi thiểu theo quy định chính từ việc ra quyết định cho vay đối với các công ty sân sau rồi dùng chính những khoản tiền đầu tư trở lại NHTMCP để đối phó với quy định của NHNN và cũng như tăng tỷ trọng sở hữu của một nhóm cổ đơng lớn đã làm cho cơ quan quản lý nhà nước không đánh giá đúng bản chất của ngân hàng. Vì vậy, khi những khoản vay liên quan khơng có khả năng trả nợ thì ngân hàng mất ln khả năng thanh tốn dẫn đến phá sản. Những kết quả như nêu trên xảy ra do nguyên nhân từ việc các cổ đông lớn là thành viên trong
74 Theo http://cafef.vn/pham-cong-danh-su-dung-san-sau-vay-trustbank-650-ti-dong-
Hội đồng quản trị hoặc Ban điều hành ngân hàng vì vậy chính họ đã tác động rất lớn đến các quyết định dẫn đến nhiều sai phạm đã xảy ra hàng loạt đối với các NHTMCP. Do đó, để hạn chế bớt những sai phạm cũng như có thể bảo vệ được người điều hành trước những tác động của nhóm cổ đơng lớn là thành viên HĐQT thì phải xây dựng cơ chế giám sát chặt chẽ với các khoản vay có giá trị lớn, có mối quan hệ với cổ đông lớn.
Để giám sát Ban điều hành và giảm bớt những sự ảnh hưởng của cổ đông lớn từ những quyết định thiếu minh bạch của HĐQT làm ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của cổ đơng đặc biệt là cổ đơng nhỏ, Luật doanh nghiệp 2015 quy định trong cơ cấu HĐQT có tối thiểu 20% số lượng thành viên HĐQT là thành viên độc lập. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành. Ngồi ra, thành viên độc lập này khơng được trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% cổ phần có quyền biểu quyết. Về tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên độc lập được quy định tại khoản 2 điều 151 Luật doanh nghiệp 2015 có thể được phân thành 2 loại chính: độc lập trong quan hệ nhân thân quy định tại điểm a, c, đ và độc lập trong quan hệ sở hữu về kinh tế tại điểm b, d. Tuy nhiên, khó khăn lớn nhất hiện nay để xác định thành viên HĐQT độc lập có thật sự độc lập hay khơng phụ thuộc nhiều vào quy trình giới thiệu thành viên này vào danh sách đề cử chứ không nằm ở chỗ thành viên này có đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật hay khơng. Vì nếu thành viên độc lập được giới thiệu bởi ban điều hành, các cổ đơng chi phối, cổ đơng có quyền kiểm sốt hoặc cổ đơng lớn thì quan điểm độc lập này sẽ khơng còn. Để phát huy tốt vai trò của các thành viên độc lập trong HĐQT thì Luật doanh nghiệp phải quy định về quy trình đề cử các thành viên này có thể do tổ chức độc lập đánh giá và đề cử hoặc nhóm cổ đơng nhỏ đề cử để các thành viên này thể hiện đúng vai trò độc lập trong việc giám sát hoạt động điều hành của HĐQT và Ban điều hành như vậy mới có thể bảo vệ được lợi ích của cổ đơng nhỏ đối với các khoản đầu tư. Ngồi ra, để minh bạch trong việc lựa chọ các cổ đơng độc lập này thì trong tài liệu họp ĐHĐCĐ cần phải có thêm nội dung ngồi những tiêu chuẩn quy định theo pháp lần thì có thêm nội dung lý do lựa
chọn và nguồn giới thiệu chính nhân sự này, để các cổ đông hiểu rõ và đưa ra quyết định bầu chọn phù hợp.
2.4.3 Tăng cường trách nhiệm đối với Ban kiểm soát
Hàng loạt các sai phạm của các NHTMCP 0 đồng xảy ra trong thời gian vừa qua đã cho thấy rằng vai trò của BKS trong NH là rất mờ nhạt. Toàn bộ các sai phạm xảy ra do cơ quan điều tra, ngân hàng nhà nước phát hiện hoặc các NH bên bờ vực phá sản thì những sai phạm này mới được làm rõ. Vậy thì vai trị trách nhiệm của BKS được quy định cụ thể như thế nào trong luật mà khi ĐHĐCĐ của các NHTMCP thì báo cáo của BKS hầu như giống nhau và mang tính báo cáo cho có lệ chứ chưa có báo cáo nào nêu ra sai phạm cũng như những lời cảnh báo cho cổ đông trong các kỳ họp ĐHĐCĐ thường niên hoặc bất thường. Theo quy định của Luật DN và Luật các TCTD thì BKS có quyền đề nghị triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường nếu HĐQT có những quyết định vi phạm nghiêm trọng. Tuy nhiên, đối với những sai phạm nghiệm trọng xảy ra trong thực tế nhưng trong suốt quá trình hoạt động không thấy bất kỳ việc triệu tập ĐHĐCĐ bất thường do BKS triệu tập. Việc không triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường là do thành viên BKS không phát hiện ra sai phạm hay đã phát hiện ra sai phạm nhưng cố tình khơng triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để báo cáo và đưa ra lời cảnh báo cho các cổ đơng biết tình trạng hoạt động của NHTMCP. Điển hình cho trường hợp này là vụ của Trust Bank, vào tháng 02/2012 khi NHNN chính thức cơng bố Trust Bank là 1 trong 9 ngân hàng yếu kém thuộc diện phải thực hiện tác cơ cấu thì trong báo cáo tài chính được kiểm tốn của năm 2011 vẫn tun bố tình hình tài chính bình thường cho đến khi thanh khoản của NH này có vấn đề thì NHNN vào kiểm tra giám sát mới phát hiện ra nhiều sai phạm.
Nhiệm vụ, quyền hạn của BKS trong NHTMCP là rất lớn và phải chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong việc thực hiện nhiệm vụ được giao, tuy nhiên việc quy định này khơng có chế tài cụ thể vì vậy, trách nhiệm của BKS chưa thể hiện rõ nên chưa có tính răn đe đối với những chưa phát hiện ra sai phạm hay cố tình khơng báo cáo những sai phạm đã biết. Trong vụ án sai phạm tại Ngân hàng Đơng Á (DAB)
thì kể từ năm 2007 thì các hành vi sai phạm của người đại diện cho cổ đơng có quyền chi phối và cấp dưới quyền đã bắt đầu xảy ra nhưng tất cả các sai phạm này đều không được phát hiện. Việc DAB âm quỹ, hụt tiền và vàng chỉ được phát hiện vào năm 2015 khi Thanh tra Ngân hàng Nhà nước vào cuộc thì các sai phạm này mới được khởi tố, điều tra. Và một lần nữa vai trị của BKS lại khơng thể hiện đúng theo quy định, đến tháng 6/2018, Cơ quan Cảnh sát điều tra Bộ Công an (C46) đã khởi tố bị can Nguyễn Thị Cúc (nguyên Trưởng ban Kiểm soát - DAB) về tội Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng.
Việc hằng năm trong báo cáo của HĐQT trong ĐHĐCĐ luôn luôn phải công bố mức thù lao cho BKS để tránh sự tác động lên nhiệm vụ của BKS đã được phân công theo quy định tại điều lệ ngân hàng và theo Luật. Tuy nhiên, Ban Kiểm sốt thời gian qua chưa có phát huy được vai trị của mình, tính độc lập khơng có, hoặc nếu có cũng khơng cao. Mặc dù, theo cơ cấu quy định BKS có quyền hạn rất lớn do ĐHĐCĐ bầu ra và với mục đích giám sát hoạt động của HĐQT & Tổng giám đốc tuy nhiên cả 3 thành phần này đều do người đại diện của nhóm cổ đơng lớn đề cử và bỏ phiếu bầu chọn. Vì vậy, sai phạm của các NHTMCP do nhóm cổ đơng lớn gây ra rất khó bị cơng bố là đã phát hiện cho đến khi cơ quan điều tra vào cuộc hoặc NHTMCP nằm bên bờ vực phá sản thì sự thật mới được phát hiện, lúc đó tồn bộ tiền đầu tư của cổ đông nhỏ hoặc nhóm cổ đơng yếu thế hơn sẽ bị thiệt hại. Như