1.1.2.2 .Cơ cấu tổ chức và quản trị ngân hàng thương mại
2.4 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ cổ đông trong lĩnh vực ngân
2.4.3 Tăng cường trách nhiệm đối với Ban kiểm soát
Hàng loạt các sai phạm của các NHTMCP 0 đồng xảy ra trong thời gian vừa qua đã cho thấy rằng vai trò của BKS trong NH là rất mờ nhạt. Toàn bộ các sai phạm xảy ra do cơ quan điều tra, ngân hàng nhà nước phát hiện hoặc các NH bên bờ vực phá sản thì những sai phạm này mới được làm rõ. Vậy thì vai trị trách nhiệm của BKS được quy định cụ thể như thế nào trong luật mà khi ĐHĐCĐ của các NHTMCP thì báo cáo của BKS hầu như giống nhau và mang tính báo cáo cho có lệ chứ chưa có báo cáo nào nêu ra sai phạm cũng như những lời cảnh báo cho cổ đông trong các kỳ họp ĐHĐCĐ thường niên hoặc bất thường. Theo quy định của Luật DN và Luật các TCTD thì BKS có quyền đề nghị triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường nếu HĐQT có những quyết định vi phạm nghiêm trọng. Tuy nhiên, đối với những sai phạm nghiệm trọng xảy ra trong thực tế nhưng trong suốt q trình hoạt động khơng thấy bất kỳ việc triệu tập ĐHĐCĐ bất thường do BKS triệu tập. Việc không triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường là do thành viên BKS không phát hiện ra sai phạm hay đã phát hiện ra sai phạm nhưng cố tình khơng triệu tập ĐHĐCĐ bất thường để báo cáo và đưa ra lời cảnh báo cho các cổ đơng biết tình trạng hoạt động của NHTMCP. Điển hình cho trường hợp này là vụ của Trust Bank, vào tháng 02/2012 khi NHNN chính thức cơng bố Trust Bank là 1 trong 9 ngân hàng yếu kém thuộc diện phải thực hiện tác cơ cấu thì trong báo cáo tài chính được kiểm tốn của năm 2011 vẫn tun bố tình hình tài chính bình thường cho đến khi thanh khoản của NH này có vấn đề thì NHNN vào kiểm tra giám sát mới phát hiện ra nhiều sai phạm.
Nhiệm vụ, quyền hạn của BKS trong NHTMCP là rất lớn và phải chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong việc thực hiện nhiệm vụ được giao, tuy nhiên việc quy định này khơng có chế tài cụ thể vì vậy, trách nhiệm của BKS chưa thể hiện rõ nên chưa có tính răn đe đối với những chưa phát hiện ra sai phạm hay cố tình khơng báo cáo những sai phạm đã biết. Trong vụ án sai phạm tại Ngân hàng Đơng Á (DAB)
thì kể từ năm 2007 thì các hành vi sai phạm của người đại diện cho cổ đơng có quyền chi phối và cấp dưới quyền đã bắt đầu xảy ra nhưng tất cả các sai phạm này đều không được phát hiện. Việc DAB âm quỹ, hụt tiền và vàng chỉ được phát hiện vào năm 2015 khi Thanh tra Ngân hàng Nhà nước vào cuộc thì các sai phạm này mới được khởi tố, điều tra. Và một lần nữa vai trị của BKS lại khơng thể hiện đúng theo quy định, đến tháng 6/2018, Cơ quan Cảnh sát điều tra Bộ Công an (C46) đã khởi tố bị can Nguyễn Thị Cúc (nguyên Trưởng ban Kiểm soát - DAB) về tội Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng.
Việc hằng năm trong báo cáo của HĐQT trong ĐHĐCĐ luôn luôn phải công bố mức thù lao cho BKS để tránh sự tác động lên nhiệm vụ của BKS đã được phân công theo quy định tại điều lệ ngân hàng và theo Luật. Tuy nhiên, Ban Kiểm soát thời gian qua chưa có phát huy được vai trị của mình, tính độc lập khơng có, hoặc nếu có cũng khơng cao. Mặc dù, theo cơ cấu quy định BKS có quyền hạn rất lớn do ĐHĐCĐ bầu ra và với mục đích giám sát hoạt động của HĐQT & Tổng giám đốc tuy nhiên cả 3 thành phần này đều do người đại diện của nhóm cổ đơng lớn đề cử và bỏ phiếu bầu chọn. Vì vậy, sai phạm của các NHTMCP do nhóm cổ đơng lớn gây ra rất khó bị cơng bố là đã phát hiện cho đến khi cơ quan điều tra vào cuộc hoặc NHTMCP nằm bên bờ vực phá sản thì sự thật mới được phát hiện, lúc đó tồn bộ tiền đầu tư của cổ đơng nhỏ hoặc nhóm cổ đơng yếu thế hơn sẽ bị thiệt hại. Như vậy, vai trị của BKS hầu như chỉ có cho đủ cơ cấu theo quy định của Pháp luật chứ chưa thật sự phát huy được đúng bản chất của việc kiểm tra, giám sát hoạt động của HĐQT và TGĐ.
Vì vậy, để có thể tăng cường vai trò của BKS phải quy định đối với những NHTMCP cần phải có BKS độc lập cùng với BKS nội bộ thực hiện kiểm tra giám sát đối với chức danh HĐQT và TGĐ. BKS độc lập không sợ tác động từ phía HĐQT hoặc TGĐ để không bị tác động bởi các cổ đơng có quyền chi phối. Như vậy, thì hoạt động của NHTMCP mới có thể được giám sát đúng bản chất và có thể bảo vệ được nhóm cổ đơng nhỏ trước những hành vi trục lợi của nhóm cổ đơng lớn khi quản lý điều hành chính NHTMCP.
2.4.4 Ngăn chặn hành vi tẩu tán tài sản trong thời gian cổ đông mới tiếp quản ngân hàng.
Theo quy định tại Luật doanh nghiệp và Luật các TCTD thì các cổ đơng sở hữu trên 10% vốn điều lệ trong thời gian 6 tháng thì mới có quyền triệu tập họp ĐHĐCĐ và đề cử thành viên vào danh sách bầu HĐQT mới. Đây là một trong những điểm mà các cổ đông cũ, HĐQT và ban điều hành cũ sẽ vận dụng để thực hiện các công việc gây bất lợi cho nhóm cổ đơng mới tiếp quản như: gây khó khăn cho tổ chức họp, trì hỗn họp để bầu chọn HĐQT mới hoặc có hành vi trục lợi nhằm mục đích tẩu tán tài sản. Trong thực tế đã xảy ra trường hợp nhóm cổ đơng mới sở hữu 51% vốn cổ phần tại doanh nghiệp nhưng vẫn không thể tiếp cận doanh nghiệp, sự việc cụ thể đã xảy ra tại Cơng ty CP Khống sản Hịa Bình (KHB). Khi nhóm cổ đơng sở hữu trên 51% vốn điều lệ đã đến dự họp tại ĐHĐCĐ vào ngày 17/4/2017 nhưng bất ngờ bị hủy họp. Hành vi hủy họp này theo nhóm cổ đơng mới cho rằng những cổ đơng cũ cố tình hủy họp ngay ngày tổ chức họp nhằm mục đích tẩu tán tài sản. Cụ thể như sau: KHB sở hữu 49% vốn điều lệ trong Công ty CP Khoáng sản Gia Lai (KSG) cả 2 công ty đều do bà Phạm Thị Hinh làm chủ tịch HĐQT. Cổ đơng cũ lo lắng việc nhóm cổ đơng mới sở hữu đến 51% vốn điều lệ thì trong cuộc họp ĐHĐCĐ vào ngày 17/4/2017 sẽ làm thay đổi thành viên HĐQT cũ vì vậy đã hủy họp ĐHĐCĐ để duy trì lại HĐQT cũ. Thay vào đó tại ngày 27/4/2017 KSG (cơng ty con của KHB) tổ chức họp ĐHĐCĐ thông qua quyết định tăng vốn điều lệ lên gấp 2 lần thông qua việc phát hành riêng lẻ cho cổ đông chiến lược. Như vậy, việc thông qua tăng vốn trong cơng ty con của nhóm cổ đơng cũ đã làm yếu thế của KHB trong KSG từ mức sở hữu 49% vốn điều lệ thì sau đợt tăng vốn KHB chỉ còn sở hữu 25% vốn điều lệ trong KSG. Nếu ĐHĐCĐ của KHB được tổ chức vào ngày 17/4/2017 thì nhóm cổ đơng mới đã thực hiện việc tiếp quản KHB và việc tăng vốn điều lệ để làm giảm sở hữu của KHB trong KSG đã khơng thể tiến hành sớm và nhóm cổ đơng mới sẽ khơng bị mất quyền biểu quyết trong KSG khi vẫn cịn sở hữu 49%. Do đó, hành vi của nhóm cổ đơng cũ trong thời gian chờ tiếp quản của nhóm cổ đơng mới đã gây bất lợi cho nhóm cổ đơng mới, khi trong KSG (cơng ty con) rất có thể nhóm cổ đơng cũ vẫn quản lý điều hành và chi phối khi thơng qua
việc phát hành riêng lẻ cho nhóm cổ đơng chiến lược sở hữu đến 50% vốn điều lệ của KSG.
Trong các thương vụ M&A, khi thâu tóm mang tính thù địch, ám ảnh lớn nhất cho các cổ đơng mới chính là nguy cơ bị rút ruột trong thời gian chờ tiếp quản. Xét ở góc độ pháp luật, cổ đơng có quyền kiện Ban điều hành khi chứng minh các giao dịch diễn ra theo hướng trục lợi. Nhưng ngay cả trong tình huống kiện được, thì đến khi nào quyền lợi cổ đông mới được đảm bảo lại là điều không dễ được trả lời. Trong vụ thâu tóm Sacombank, đại diện nhóm cổ đơng mới đã thực hiện việc khởi kiện nhóm cổ đơng cũ đang thực hiện việc điều hành ngân hàng đã có hành vi tẩu tán tài sản thông qua việc mua bán các tài sản thuộc sở hữu của Sacombank với giá trị không phù hợp với giá thị trường đang giao dịch cho các đối tượng có liên quan đến ban điều hành cũ. Ngoài ra, trong thời gian chờ tiếp quản đã phát sinh các khoản nợ vay cho cơng ty có liên quan đến gia đình của thành viên ban điều hành . Khi nhóm cổ đơng mới sở hữu trên 51% vốn điều lệ của Sacombank nhưng vẫn chưa có cử đại diện nào trong HĐQT của ngân hàng thì việc điều hành của ngân hàng sẽ khơng có sự giám sát chặt chẽ của nhóm cổ đơng mới. Khi nhóm cổ đơng mới đề nghị được tham gia vào HĐQT và thương lượng bàn thảo về cơ cấu HĐQT mới không đạt kết quả như mong muốn của 2 nhóm cổ đơng. Giữa lúc cuộc chiến quyền lực đang diễn ra căng thẳng, phe cổ đông mới mang theo giấy chứng nhận sở hữu cổ phần trên 51% vốn điều lệ đến gặp HĐQT yêu cầu ngưng mọi quyết định bán tài sản, hoặc các giao dịch giá trị lớn. Mục đích của việc này là để tránh tình trạng “rút ruột” doanh nghiệp có thể diễn ra khi HĐQT khơng đại diện cho sở hữu chi phối của các cổ đơng tại doanh nghiệp và có nguy cơ bị thay thế trong thời gian ngắn.
Thông qua vụ xảy ra trong thực tế cho thấy việc quy định của Luật chưa đủ để bảo vệ cổ đơng, điều gì sẽ xảy nếu Ban lãnh đạo hiện hành có những hành động mang tính bất lợi cho cổ đơng? Ai sẽ bảo vệ quyền lợi của họ? Liệu nhà đầu tư có quyền yêu cầu ngân hàng tạm ngưng mọi giao dịch có nguy cơ dẫn đến các thiệt hại, hay chấp nhận chờ đợi đến khi tiếp quản điều hành tại doanh nghiệp rồi mới
truy xét?
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
Ngân hàng là một trong những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và giữ vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế. Việc bảo vệ cho các cổ đông trong lĩnh vực ngân hàng là điều cần thiết, nó sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến dịng vốn đầu tư chảy vào hệ thống ngân hàng. Hệ thống ngân hàng sẽ cần nguồn vốn rất lớn, pháp luật không thực hiện tốt vai trị bảo vệ các cổ đơng trong lĩnh vực NHTMCP sẽ là thiệt hại vì các nhà đầu tư sẽ e ngại việc đầu tư vào lĩnh vực này. Sự gia tăng nhanh chóng số lượng các NHTMCP trong giai đoạn mở cửa trong khi pháp luật chưa theo kịp với sự tăng trưởng nhanh chóng của ngành ngân hàng. Chính sự lõng lẽo trong quản lý hệ thống ngân hàng đã làm xuất hiện hình thức sở hữu chồng chéo giữa các ngân hàng với nhau và giữa doanh nghiệp với ngân hàng. Các công cụ bảo vệ cổ đông
thiểu số, nhà đầu tư trước những biến tướng của thị trường gần như bị vơ hiệu hóa. Cụ thể như vai trị của BKS là để giám sát hoạt động của HĐQT và Ban điều hành ngân hàng thì trên thực tế vai trị này chưa được phát huy cụ thể dẫn đến hàng loạt các sai phạm đã xảy ra như (i) HĐQT hoặc cổ đông lớn đã tác động trực tiếp lên các quyết định cho vay nhằm mục đích sử dụng vốn cho hoạt động của cơng ty sân sau hoặc góp vốn ngược trở lại cho chính ngân hàng mình đang là cổ đông lớn để đáp ứng quy định của NHNN về việc tăng vốn (ii) không thực hiện việc giám sát hoạt động của HĐQT cũ trong việc gây cản trở việc tham gia điều hành của thành viên HĐQT mới khi được cổ đông mới đủ điều kiện tham gia vào hoạt động hiện tại của ngân hàng (iii) không giám sát việc HĐQT cũ thực hiện các hành vi tẩu tán tài sản của NHTMCP trong thời gian cổ đơng mới chờ tiếp quản. Chính những quy định của pháp luật hiện hành chưa đủ công cụ để bảo vệ cổ đông thiểu số, nhất là trong lĩnh vực ngân hàng vì vậy hàng loạt các sai phạm đã xảy ra trong thực tế mà pháp luật chưa điều chỉnh kịp thời đã dẫn đến một số cổ đơng, nhóm cổ đơng và nhà đầu tư bị mất vốn.
KẾT LUẬN CHUNG
Tại sao phải bảo vệ cổ đơng? Đó là câu hỏi mà phần lớn đối với nhà làm luật phải thực hiện giải đáp khi pháp luật hiện hành chưa đủ công cụ để bảo vệ cho cổ đông trước những thay đổi của thị trường. Trong các mối quan hệ, bên được bảo vệ thường là bên yếu thế, chính vì vậy việc bảo vệ cổ đông chủ yếu là tập trung để bảo vệ cho nhóm cổ đơng thiểu số. Theo Luật doanh nghiệp quy định tất cả các cổ đơng đều có quyền và lợi ích đối với phần vốn góp của mình tuy nhiên không phải tất cả các cổ đơng đều có các quyền lợi, khả năng tham gia chi phối hoạt động, kiểm sốt cơng ty giống nhau, chính vì vậy việc bảo vệ cổ đông là rất cần thiết nhất là trong lĩnh vực nhạy cảm như ngân hàng. Trong q trình nghiên cứu, tác giả nhận thấy có 4 vấn đề cần được giải quyết đối với việc bảo vệ cổ đông trong lĩnh vực ngân hàng, như sau:
Thứ nhất, xuất phát từ mối quan hệ bất bình đẳng giữa các cổ đơng lớn với cổ đông nhỏ và giữa các cổ đơng cũ và cổ đơng mới. Khi có mâu thuẫn xảy ra thì cổ đơng lớn có khả năng lợi dụng sức mạnh để chèn ép cổ đông thiểu số, cịn đối với cổ đơng mới và cổ đơng cũ thì người ta thường ví cổ đơng cũ và người quản lý hiện hành trong cơng ty là người bên trong cịn cổ đơng mới là người bên ngồi. Trong thời gian gần đây, khi hệ thống ngân hàng phát triển mạnh thì những biến động trong lĩnh vực này cũng gia tăng nhanh chóng chủ yếu từ các cổ đơng lớn dùng quyền để chi phối những nhà quản lý ngân hàng thực hiện các giao dịch nội gián, cũng như không minh bạch thông tin điều này đã làm xâm phạm đến quyền và lợi ích của cổ đơng, nhà đầu tư dẫn đến nhiều thiệt hại. Hơn nữa, chính những quy định của Luật các TCTD và của các cơ quan quản lý như ngân hàng nhà nước ban hành thì việc vận dụng vào thực tế lại biến tướng gây khó khăn và thiệt hại cho hệ thống ngân hàng thương mại cổ phần mà người gánh chịu nặng nề lại là các cổ đông thiểu, các nhà đầu tư. Ngoài ra, sự khác biệt của Công ty cổ phần và NHTMCP trong việc cử thành viên vào HĐQT, ngoài những tiêu chuẩn quy định trong Luật Doanh nghiệp, còn phải tuân thủ các chuẩn mực theo quy định của Luật các TCTD và để được lọt vào danh sách của đề cử tại ĐHĐCĐ phải được phê chuẩn của NHNN. Tuy nhiên, Luật các TCTD lại không quy định chuẩn mực cụ thể và thời gian phê chuẩn đối với các chức danh thành viên HĐQT như thế nào. Vì vậy, trong thực tế đã xảy ra trường hợp nhóm cổ đơng sở hữu trên 10% vốn điều lệ và trong thời gian 6 tháng không thể đề cử thành viên HĐQT trong nhiệm kỳ mới điều này có thể dẫn đến nhóm cổ đơng này khơng thể giám sát được hoạt động của NHTMCP mà mình đang sở hữu hơn 10% vốn điều lệ. Do đó, Luật các TCTD cần phải có quy định cụ thể cho việc phê chuẩn và xem xét tư cách đối với các thành viên được nhóm cổ đơng đủ điều kiện đề cử tham gia vào HĐQT để nắm thông tin và giám sát hoạt động của NHTMCP.
Thứ hai, hàng loạt các NHTMCP được thành lập được sử dụng như công cụ để các ông chủ khai thác vốn phục vụ cho các cơng ty sân sau có cùng chủ sở