7. Kết cấu của Luận văn
2.2 Sự can thiệp của pháp luật vào tự do ý chí trong Hợp đồng mua bán căn hộ
2.2.2 Hợp đồng mẫu
Có thể thấy để giải quyết vấn đề đặt ra tại Chương 1 về tình trạng BCXTT trong giao dịch mua bán CHCC, nhà làm luật trong thời gian qua đã sử dụng chế định về hợp đồng mẫu làm công cụ điều tiết. Ngồi các quy định mang tính bó buộc khác đối với các bên kết ước liên quan đến trật tự cơng cơng hay đạo đức xã hội, thì đây là hình thức can thiệp một phần hay hồn tồn vào ý chí của các bên kết ước với ý định có lẽ là để bảo vệ bên yếu thế là Khách hàng mua căn hộ, và trên thực tế
75 Luật nhà ở 2005, Điều 40, Khoản 1 “Nhà chung cư phải thiết kế căn hộ khép kín, có diện tích sàn
xây dựng mỗi căn hộ không thấp hơn 45m2;”
76 Luật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 ngày 29 tháng 06 năm 2006, có hiệu lực thi hành ngày 01 tháng 01 năm 2007.
77 Luật kinh doanh bất động sản 2006, Điều 22, Khoản 3, Điểm b ”Trường hợp bán CHCC hoặc
một phần nhà chung cư thì phải gắn với quyền sử dụng đất, các phần sử dụng chung và các trang bị, thiết bị trong nhà thuộc sở hữu chung.”
78 Báo cáo tóm tắt, Kết quả nghiên cứu Đề án phát triển thị trường bất động sản thành phố Hồ Chí
Minh giai đoạn 2016 – 2020, định hướng đến 2025 và tầm nhìn đến 2030, ban hành kèm theo Quyết định số
đã được nhà làm luật Việt nam ứng dụng như sau trong giao dịch mua bán CHCC qua các thời kỳ như sau.
Văn bản đầu tiên liên quan đến việc áp dụng mẫu trong giao dịch mua bán nhà ở là Quyết định số 29/2001/QĐ-BXD ngày 19 tháng 11 năm 2001, tuy nhiên đối tượng điều chỉnh của văn bản này HĐMB nhà ở có bên mua là Người Việt nam định cư ở nước ngồi. Và mục đích của quy định pháp luật này nhằm mục đích quản lý về phương diện hành chánh thuần túy chứ hồn tồn khơng liên quan đến dụng đích bảo vệ bên yếu thế hoặc điều tiết BCXTT trong giao dịch.
Chế định về Hợp đồng mẫu áp dụng cho giao dịch mua bán CHCC chỉ chính thức được áp dụng lần đầu tiên sau một năm kể từ Luật nhà ở 2005 ra đời, tại Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 06/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở. Theo đó, trên cơ sở các điều khoản bắt buộc phải có trong hợp đồng mà luật đã quy định79, người ta đưa ra hướng dẫn về Mẫu HĐMB nhà ở tại một Phụ lục được ban hành kèm theo80. Có thể thấy trong nội dung điều khoản áp dụng mẫu đã dẫn, lẫn trong bản mẫu đính kèm, khơng hề có quy định cụ thể nào bó buộc hợp đồng được xác lập giữa hai bên phải tn thủ hồn tồn mẫu đề ra. Ở đây có thể suy đốn nhà làm luật chỉ giới hạn sự bó buộc của mẫu hợp đồng trong phạm vi tham khảo, trên cơ sở phải đảm bảo bắt buộc phải có một số nội dung cần thiết mà theo ý chí của nhà là luật, là cần thiết được minh thị rõ trong bản mẫu.
Như một đặc thù của pháp luật Việt nam, Nghị định thường phải có Thơng tư đi kèm, và đôi khi Thơng tư có những quy định mở rộng mà ngay cả trong Luật cũng không hề tồn tại. Chúng ta có thể thấy rõ tình trạng này trong Thông tư số
79 Luật nhà ở 2005, Điều 93, Khoản 2 “Hợp đồng về nhà ở, văn bản tặng cho nhà ở phải thể hiện
các nội dung sau đây: a) Tên và địa chỉ của các bên; b) Mô tả đặc điểm của nhà ở; c) Giá và phương thức thanh tốn nếu trong hợp đồng có thoả thuận về giá; d) Thời gian giao nhận nhà ở; thời gian bảo hành (nếu có); thời hạn cho thuê; cho mượn, cho ở nhờ; uỷ quyền quản lý; đ) Quyền và nghĩa vụ của các bên; e) Cam kết của các bên; g) Các thỏa thuận khác; h) Ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng hoặc ký văn bản; i) Chữ ký của các bên (nếu là tổ chức thì phải đóng dấu và ghi rõ chức vụ của người ký).”
80 Nghị định 90/2006/NĐ-CP, Điều 62, Khoản 2 “HĐMB nhà ở do đầu tư xây dựng mới ngoài các
nội dung theo quy định tại khoản 1 Điều này còn phải thể hiện rõ nội dung về thời hạn bảo hành nhà ở, trách nhiệm của bên bán trong việc bảo hành nhà ở, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở cho bên mua. Mẫu HĐMB nhà ở được lập theo hướng dẫn tại Phụ lục số 05 ban hành theo Nghị định này”.
01/2009/TT-BXD ngày 25 tháng 12 năm 2009 hướng dẫn Mẫu HĐMB CHCC. Theo đó, các điều khoản bắt buộc phải có trong Thơng tư này được mở rộng hơn nhiều so với Nghị định mà nó hướng dẫn, ngồi ra cịn bắt buộc đính kèm thêm một tài liệu bắt buộc trong hợp đồng là Bản nội quy quản lý sử dụng nhà chung cư.81
Đến đây có thể thấy ý chí của các Bên trong giao kết, là căn bản của mọi giao dịch cần phải tôn trọng trong phạm vi tối đa trên nguyên tắc tự do ý chí, càng ngày càng bị thu hẹp đi bởi các điều khoản và tài liệu bắt buộc trong mẫu mà nhà làm luật đưa ra, mà thoạt nhìn có vẻ đã cung cấp thêm nhiều thơng tin hơn về đối tượng mua bán, thu ngắn khoảng cách BCXTT giữa Chủ đầu tư và Khách hàng.
Bốn năm sau kể từ khi ra đời, Nghị định 90/2006/NĐ-CP chấm dứt sứ mạng và được thay thế bằng Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010. Trong đó các quy định về HĐMB CHCC theo Nghị định này về cơ bản vẫn theo nguyên tắc bắt buộc phải có một số điều khoản mà nhà làm luật cho là quan trọng, với nội dung và phạm vi rộng hơn quy định cũ82.
Cũng khơng nằm ngồi quy luật về Thơng tư hướng dẫn Nghị định, ngay sau đó Thơng tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng 09 năm 2010 được ban hành để hướng dẫn thực hiện Nghị định 71/2010/NĐ-CP nói trên. Về cơ bản ngồi các nội dung được lặp lại về các điều khoản bắt buộc phải có và mở rộng thêm về tài liệu đính kèm là Bản nội quy quản lý sử dụng nhà chung cư và Danh mục vật liệu xây
81 Thông tư số 01/2009/TT-BXD, Điều 3, Khoản 2 “Khi ký kết HĐMB căn hộ nhà chung cư, chủ
đầu tư phải đính kèm theo Bản nội quy quản lý sử dụng nhà chung cư đó (Bản nội quy này là một phần không thể tách rời của HĐMB căn hộ nhà chung cư). Bản nội quy phải đảm bảo các nội dung chính đã quy định tại Điều 9 Quy chế quản lý sử dụng nhà chung cư ban hành kèm theo Quyết định số 08/2008/QĐ- BXDngày 28 tháng 5 năm 2008 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng.”
82 Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Điều 63, Khoản 2 “Đối với HĐMB nhà ở do được đầu tư xây dựng
mới (bao gồm mua bán nhà ở có sẵn và mua bán nhà ở hình thành trong tương lai) thì ngồi u cầu phải tuân thủ quy định tại khoản 1 điều này, trong HĐMB còn phải nêu rõ các nội dung, thời hạn và trách nhiệm bảo hành nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này; giá trị quyền sử dụng đất trong giá bán nhà ở và trách nhiệm nộp tiền sử dụng đất cho Nhà nước của bên bán nhà ở; trong trường hợp mua bán CHCC thì cịn phải ghi rõ thêm phần diện tích thuộc quyền sở hữu chung, phần diện tích thuộc quyền sở hữu riêng của chủ sở hữu nhà chung cư, khoản kinh phí bảo trì 2% tiền bán nhà ở và cách tính diện tích căn hộ mua bán. HĐMB nhà ở được ký với bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì khơng phải cơng chứng, chứng thực.”
dựng83, các nhà quản lý còn tiến thêm một bước xa hơn trong việc can thiệp vào ý chí của các bên qua điều khoản với câu từ có hàm ý bắt buộc các bên kết ước phải tuân thủ hợp đồng mẫu được ban hành kèm theo Thông tư này84. Lúc này bằng một mẫu bắt buộc áp dụng trong giao dịch chỉ với số ít các điều khoản tùy nghi, ý chí của cơ quan quản lý hành chính nhà nước là Bộ Xây Dựng đã hồn tồn thay thể ý chí của các bên kết ước trong các điều khoản và điều kiện về quyền và nghĩa vụ của các bên85.
Bốn năm sau đó người ta tiếp tục ban hành Thông tư 03/2014/TT-BXD ngày 20 tháng 02 năm 2014 để bổ sung thêm một số thơng tin và nội dung bắt buộc phải có trong HĐMB CHCC về số lượng hợp đồng, cách tính diện tích và các bản vẽ của căn hộ… và đồng thời tiến xa đến cực điểm về hợp đồng mẫu và tính chất bắt buộc của nó. Theo đó, bên cạnh việc cơ quan quản lý nhà nước đưa ra hậu quả hợp đồng sẽ không được pháp luật công nhận và do đó bên mua sẽ không được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nếu không tuân thủ theo đúng mẫu đã ban hành, người ta còn bắt buộc thực hiện một thủ tục đăng ký đối với mẫu hợp đồng theo trình tự và thủ tục của một văn bản pháp luật chuyên ngành khác, Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng86.
83 Thông tư 16/2010/TT-BXD, Điều 21, Khoản 2 “Đối với HĐMB CHCC thì ngồi các nội dung
quy định tại khoản 1 Điều này còn phải ghi rõ thêm các nội dung sau đây: phần diện tích thuộc sở hữu chung, phần diện tích thuộc sở hữu riêng của chủ sở hữu nhà chung cư; diện tích sàn căn hộ mua bán (được xác định theo ngun tắc tính kích thước thơng thuỷ của căn hộ hoặc tính từ tim tường bao, tường ngăn chia các căn hộ); khoản kinh phí bảo trì 2% tiền bán nhà ở; dự kiến về mức phí phải đóng góp để phục vụ công tác quản lý vận hành nhà chung cư; ngun tắc điều chỉnh mức phí đóng góp trên cơ sở mức đóng góp kinh phí khơng vượt q mức giá (giá trần) do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nơi có nhà ở ban hành, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Kèm theo HĐMB CHCC là Bản nội quy quản lý sử dụng nhà chung cư do chủ đầu tư ban hành và danh mục vật liệu xây dựng bên trong và bên ngoài căn hộ.”
84 Thông tư 16/2010/TT-BXD, Điều 21, Khoản 1 “Các giao dịch về nhà ở phải được lập thành văn
bản (gọi chung là hợp đồng về nhà ở) có các nội dung quy định tại Điều 93 của Luật nhà ở, Bộ luật dân sự, Điều 63 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, tuân thủ mẫu và nội dung của hợp đồng quy định tại các phụ lục ban hành kèm theo Thông tư này”
85 Phụ lục số 15, Mẫu HĐMB CHCC thương mại, ban hành kèm theo Thông tư số 16/2010/TT- BXD ngày 01 tháng 09 năm 2010.
86 Thông tư 03/2014/TT-BXD, Điều 2, Khoản 2 “Kể từ ngày Thông tư này có hiệu lực thi hành, các
trường hợp mua bán CHCC thương mại giữa chủ đầu tư và khách hàng không tuân thủ các nội dung và theo hợp đồng mẫu ban hành kèm theo Thơng tư này thì hợp đồng đã ký không được pháp luật công nhận và không được sử dụng làm căn cứ để cấp Giấy chứng nhận. Chủ đầu tư có trách nhiệm đăng ký HĐMB CHCC theo mẫu quy định tại Thông tư này với cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.”
Với quy định này, rõ ràng ý chí của các bên trong việc tự do quyết định nội dung giao dịch đã bị thay thế gần như hoàn tồn bởi ý chí của cơ quan quản lý nhà nước. Tham khảo hợp đồng mẫu ban hành kèm theo Thơng tư 03/2014/TT-BXD như trên, ngồi các nội dung chủ yếu về giá bán, thời gian bàn giao căn hộ, đặc tính căn hộ được dành lại cho ý chí của Chủ đầu tư và Khách hàng quyết định, tồn bộ các nội dung cịn lại, theo quan điểm của tác giả chiếm đến 90% nội dung hợp đồng, khơng nằm trong phạm vi thống nhất ý chí của các bên kết ước. Đến đây chúng ta có thể thấy giao dịch mua bán CHCC, khởi đi được đối xử như một loại HĐMB hàng hóa là bất động sản và được điều chỉnh bởi Dân luật, trong phạm vi tơn trọng ý chí và quyền tự do của các bên kết ước, đến thời điểm 2014 đã tiến một bước khá xa và hoàn toàn bị can thiệp, thay thế bởi ý chí của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Tuy nhiên cách tiếp cận có phần quá đà với quy định về hợp đồng mẫu như trên sau đó đã được thay đổi, sự can thiệp của pháp luật vào giao dịch của các bên kết ước trở về với trạng thái tương tự như thời điểm 2005 với Luật nhà ở mới ban hành số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014. Theo đó, tại Luật này người ta quay lại với nguyên tắc chỉ bắt buộc phải có một số điều khoản mà nhà làm luật cho là quan trọng trong HĐMB CHCC87.
Bên cạnh đó, khơng chỉ được điều chỉnh bởi Luật nhà ở 2014 như trên, HĐMB CHCC còn được điều chỉnh bởi Luật kinh doanh bất động sản số 66/2014/QH113 ngày 25 tháng 11 năm 2014 bằng các điều khoản điều chỉnh trực tiếp ngay trong hợp đồng88 hay các điều khoản điều chỉnh gián tiếp thông qua các điều kiện về hồ sơ pháp lý và tình trạng hồn thành dự án89, điều kiện về bảo lãnh ngân hàng của Chủ đầu tư90, hay điều kiện về thanh toán91.
Mặc dù khơng cịn q đà trong việc áp đặt hợp đồng mẫu và chuyển sang thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật kinh doanh bất động sản, chế độ hợp đồng mẫu
87 Luật nhà ở 2014, Điều 121.
88 Luật kinh doanh bất động sản 2014, Điều 17, Điều 18.
89 Luật kinh doanh bất động sản 2014, Điều 55.
90 Luật kinh doanh bất động sản 2014, Điều 56.
và đăng ký hợp đồng mẫu theo trình tự thủ tục của Luật bảo vệ người tiêu dùng vẫn có hiệu lực92. Cụ thể tại Nghị định 76/2015/NĐ-CP ngày 10 tháng 09 năm 2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật kinh doanh bất động sản, điều luật đã xác định rõ hợp đồng mẫu được ban hành kèm theo chỉ có giá trị tham khảo và người ta có thể thỏa thuận để sửa đổi, bổ sung93 miễn là phải đảm bảo các nội dung bắt buộc trực tiếp hoặc gián tiếp đề cập ở đoạn trên luận văn này. Rất may là văn bản hướng dẫn Luật lần này đã khơng mở rộng giới hạn và mang tính bắt buộc cực đoan như Thơng tư 03/2014/TT-BXD đã trình bày.
Đến đây có thể thấy với các quy định như hiện tại trong các văn bản luật hiện hành, dường như khoảng cách BCXTT nêu tại Khoản 1.4.2 luận văn này sẽ được kéo giảm đáng kể ít nhất là về lý thuyết.