7. Kết cấu của Luận văn
3.1 Tác dụng của chính sách can thiệp
Ở Chương 2 chúng ta đã điểm qua các quy định và chính sách pháp luật để điều chỉnh giao dịch giữa Chủ đầu tư và Khách hàng qua hai cơng cụ chính yếu đó là chế định về Hợp đồng mẫu và một định chế trung gian là Sàn giao dịch bất động sản. Tuy nhiên tác dụng và hiệu quả của chính sách đó trên thực tế như thế nào dưới góc độ giảm thiểu tình trạng BCXTT và tạo điều kiện cho các bên kết ước thực hiện quyền tự do ý chí của họ là vấn đề cần phải phân tích, trao đổi thêm và dưới đây là một vài ý kiến của tác giả liên quan đến vấn đề này.
3.1.1 Sự can thiệp quá đà
Đầu tiên, chúng ta có thể rút ra bài học là đứng trước tình trạng BCXTT thì chính sách can thiệp quá sâu vào sự tự do ý chí của các bên trong việc kết ước, tương tự như chế định hợp đồng mẫu được áp dụng một cách cưc đoan như trong giai đoạn hiệu lực của Thông tư 03/2014/TT-BXD, là một sự sai lầm hoàn toàn. Thật vậy, về mặt lý thuyết việc tạo lập khế ước mà hầu hết các điều khoản không xuất phát từ kết quả thương lượng giữa các bên là hoàn toàn bất thường. Mặc dù về mặt biểu hiện, ý chí chung được thể hiện thông qua việc cả hai bên cùng mong muốn tham gia vào quan hệ hợp đồng và đã chấp nhận giao kết hợp đồng (bằng nhiều phương thức khác nhau như lời nói, hành vi, ký văn bản…) nhưng ý nghĩa của nguyên tắc tự do khế ước trong trường hợp này chỉ mang tính hình thức bởi lẽ phương thức xác lập nền tảng của các hợp đồng không được thương lượng giữa hai bên99. Có sự khác biệt hoàn toàn giữa một giao kết hình thành trên cơ sở thương lượng, thoả thuận từng điều khoản cụ thể và một hợp đồng xác lập trên nền tảng
99 Nguyễn Thị Hằng Nga (2016), Pháp luật về điều kiện thương mại chung – những vấn đề về lý
“take it or leave it” mà cả hai Bên hầu như khơng có lựa chọn nào khác. Nói như tác giả Nguyễn Thị Thu Trang (2016) “quyền tự do hợp đồng là một trong những quyền
kinh tế cơ bản của con người và đảm bảo quyền tự do hợp đồng là đảm bảo quyền con người. Như vậy giới hạn tự do hợp đồng không phải là quy định làm triệt tiêu quyền con người mà là quy định đảm bảo sự hài hòa quyền con người giữa quyền cá nhân và quyền lợi của cộng đồng; giữa quyền của “bên ưu thế” và “bên yếu thế”.
Về mặt thực tế, với quy định cực đoan về hợp đồng mẫu như đã biết, cơ quan quản lý nhà nước đã triệt tiêu hoàn toàn quyền tự do giao kết của cả hai Bên và chính điều này, thay vì kéo giảm sự BCXTT, lại thúc đẩy quá trình Lựa chọn bất lợi và Tâm lý ỷ lại. Tất cả các hợp đồng của bất kỳ sản phẩm nào, cao cấp hay trung bình, đều có hình thức và nội dung như nhau và vì lẽ được ấn định bởi luật pháp nên các bên khơng cịn động lực để thương lượng hay kiến tạo một giao dịch đặc thù có lợi cho cả hai. Cứ việc ký kết mà không cần phải đọc, hiểu hoặc trao đổi thống nhất thêm, mọi việc đã có nhà nước lo. Đó là diễn biến thực tế đã diễn ra trong khoảng thời gian hiệu lực của Thơng tư 03/2014/TT-BXD và rất may tình trạng này chỉ tồn tại trong một thời gian ngắn và đã được kịp thời điều chỉnh ngay sau đó với Luật nhà ở 2014.
3.1.2 Sự khiếm khuyết
Như đã biết dấu tích của sự kiểm sốt thơng qua chế định Hợp đồng mẫu vẫn còn tồn tại trong Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, mặc dù đã có sự tiết giảm đáng kể về mức độ bó buộc, theo đó hợp đồng mẫu được cơ quan quản lý nhà nước soạn thảo chỉ có giá trị tham khảo và các bên trong phạm vi tự do ý chí của mình vẫn có thể điều chỉnh, canh cải hoặc thậm chí thỏa thuận ngược lại miễn là các thỏa thuận đó khơng trái với các điều kiện luật định.
Sẽ khơng có gì đáng nói nếu sự can thiệp của nhà nước vào ý chí của các bên kết ước chỉ dừng lại ở phạm vi các điều khoản mẫu tham khảo trong Luật kinh doanh bất động sản 2014, trên thực tế, giao dịch của các bên trong việc mua bán
CHCC cịn bị kiểm sốt và chi phối bởi Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng số 59/2010/QH12 ngày 17 tháng 11 năm 2010. Theo đó với quan điểm bảo vệ người tiêu dùng, tức Khách hàng trong giao dịch mua bán CHCC, người ta bắt buộc bên bán, tức Chủ đầu tư phải lập hợp đồng theo mẫu và đăng ký hợp đồng đó theo trình tự thủ tục quy định100. Quy định này xét về mục đích và lý thuyết, rõ ràng là có cơ sở để minh bạch thông tin, hạn chế sự lạm dụng vị thế của bên có nhiều thơng tin và tiềm lực thương thuyết hay ra điều kiện hơn so với bên còn lại. Rõ ràng với vị thế ưu việt về mặt kinh tế, thị trường và kể cả quan hệ có thể ảnh hưởng đến chính sách trong một số trường hợp hạn hữu, doanh nghiệp có khả năng áp đặt các điều kiện hay điều khoản có tính cách hạn chế hoặc miễn trách nhiệm của họ trong hợp đồng, hoặc các điều khoản mà có nội dung khai thác lợi ích về kinh tế đối với bên yếu thế hơn (các điều khoản lạm dụng) và trong trường hợp này khơng cịn tự do giao kết hợp đồng theo nguyên nghĩa101.
Tất nhiên đây chỉ là lý thuyết và từ lý thuyết đến thực tế là cả một quá trình và kết quả có thể khơng như người ta mong muốn. Cụ thể là trong trường hợp giao dịch mua bán căn hộ cung cư, việc áp dụng thể thức về hợp đồng mẫu theo Luật bảo vệ người tiêu dùng 2010 trên thực tế có những nghịch lý sau đây.
Chức năng và khả năng can thiệp vào hợp đồng: Mặc dầu thuộc lãnh vực kinh doanh bất động sản, vốn đòi hỏi sự am hiểu về kiến thức chuyên môn về kỹ thuật xây dựng102, quy hoạch103, hoặc đất đai104 trong phạm vi liên quan đến trình tự thủ tục đầu tư và phát triển dự án bất động sản thương mại, thế nhưng việc kiểm soát, sàng lọc và phê duyệt nội dung hợp đồng theo phân cấp lại thuộc cơ quan quản lý về thương mại là Bộ Thương Mại hoặc Sở Thương Mại cấp Tỉnh, là cơ quan phụ
100 Luật bảo vệ quyên lợi người tiêu dùng 2010, Điều 19, Khoản 1 “Tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa, dịch vụ thiết yếu do Thủ tướng Chính phủ ban hành phải đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung với cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng”
101 Phạm Hoàng Giang (2006), Sự phát triển của pháp luật hợp đồng: Từ nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng đến nguyên tắc cơng bằng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 10/2006, tr. 29 – tr.30.
102 Luật xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18 tháng 06 nẵm 2014.
103 Luật quy hoạch đô thị số 30/2009/QH12 ngày 17 tháng 6 năm 2009.
trách đầu mối để bảo vệ người tiêu dùng nói chung, vốn thường chỉ quản lý và do đó thơng thạo các điều khoản và điều kiện về thương mại mua bán hàng hóa chung. Như đã biết trong HĐMB CHCC có khá nhiều điều khoản hoặc hồ sơ tài liệu liên quan đến các vấn đề kỹ thuật chuyên ngành trong xây dựng, mà chỉ có các chuyên viên ngành trực thuộc cơ quan quản lý xây dựng mới có đủ khả năng am hiểu và kiểm sốt về nội dung. Rõ ràng đã có sự khập khiễng và bất hợp lý khi chủ thể được giao kiểm sốt và sàng lọc thơng tin và quyết định nội dung của hợp đồng lại khơng có đủ kiến thức chuyên sâu về chuyên ngành liên quan đến thơng tin. Có hai khả năng có thể xảy ra trong tình huống này, một là do không đủ kiến thức chuyên môn và kể cả thông tin về dự án cụ thể, cơ quan quản lý hợp đồng mẫu khơng thể kiểm sốt và dễ dàng bỏ qua các điều khoản hoặc chi tiết liên quan đến chuyên ngành xây dựng hay quy hoạch liên quan đến dự án trong hợp đồng mẫu được soạn thảo và đăng ký bởi Chủ đầu tư, vốn có thừa kinh nghiệm và khả năng để cài cắm các điều khoản thiếu công bằng hoặc lược bỏ những thơng tin bất lợi cho mình trong một văn bản hợp đồng có độ dài khơng dưới 20 trang; hai là cũng xuất phát từ thiếu chuyên môn và thông tin như vậy nên việc phê duyệt, chấp thuận mẫu hợp đồng bị kéo dài hoặc có những địi hỏi hay u cầu khơng phù hợp với thực tế. Lần này trạng huống BCXTT lại tiếp tục diễn ra nhưng là giữa bên soạn thảo, đăng ký hợp đồng với cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm sàng lọc, chấp thuận hợp đồng.
Tác dụng ngược trong bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế: Về nguyên tắc, hợp đồng mẫu là không thể thương lượng một khi đã đăng ký và được chấp thuận bởi cơ quan có thẩm quyền, trong trường hợp này là Sở hoặc Bộ Thương Mại tùy thuộc vào phạm vi áp dụng theo lãnh thổ của hợp đồng mà Chủ đầu tư mong muốn105. Và
105 Nghị định 99/2011/NĐ-CP, Điều 9 “Thẩm quyền tiếp nhận đăng ký
1. Bộ Công Thương chịu trách nhiệm tiếp nhận đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung trong trường hợp hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung áp dụng trên phạm vi cả nước hoặc áp dụng trên phạm vi từ hai tỉnh trở lên.
2. Sở Công Thương chịu trách nhiệm tiếp nhận đăng ký hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung trong trường hợp hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung áp dụng trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.”
điều này đã vơ tình làm giảm đi khả năng thương lượng của Khách hàng trong việc yêu cầu bổ sung hoặc thay đổi một vài điều khoản hay điều kiện phù hợp và có lợi cho mình vào thời điểm thực hiện giao dịch. Rõ ràng là rất nguy hiểm khi hợp đồng mẫu đã được phê duyệt trong hoàn cảnh và điều kiện BCXTT giữa bên soạn thảo hợp đồng với cơ quan quản lý nhà nước có trách nhiệm phê duyệt như đã trình bày trên đây. Theo thực tế mà tác giả đã góp phần và chứng kiến, với lý do hợp đồng đã được đăng ký và chấp thuận nên không thể thương lượng, cơ hội để đưa ra những yêu cầu về các điều khoản hay điều kiện có lợi cho Khách hàng vào thời điểm giao dịch hầu như là bằng khơng. Lúc này, thay vì có tác dụng bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế, hợp đồng mẫu được đăng ký có khả năng tạo ra tình trạng Rủi ro đạo đức hay Tâm lý ỷ lại mà các tác giả học thuyết BCXTT đã chỉ ra. Đa phần các Khách hàng đều phó mặc hoặc nản lòng và thậm chí cịn khơng quan tâm đến các điều khoản và điều kiện cụ thể được cố tình thiết kế dài dịng, rối rắm với rất ít thơng tin về dự án có thể kiểm chứng và rất nhiều bẫy pháp lý ẩn chứa với niềm tin rằng, đã có cơ quan nhà nước kiểm tra và phê duyệt hợp đồng.
3.1.3 Vấn đề tài chính
Nỗ lực của nhà làm luật trong việc minh bạch thơng tin về tài chính của Chủ đầu tư và dự án bằng các quy định liên quan đến bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của Chủ đầu tư tại Luật kinh doanh bất động sản 2014, Điều 56 như hiện nay theo tác giả là còn phải đánh giá, nghiên cứu thêm ở các góc độ sau đây.
Về thực tế, đặc thù của thị trường bất động sản hiện nay là bên mua thường kỳ vọng vào khoản lợi nhuận khi bước vào giao kết lớn hơn nhiều so với số tiền được nhận lại theo điều khoản bảo lãnh khi chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ về thời hạn bàn giao. Rất hiếm khi, vì lý do chậm trễ giao nhà một vài tháng mà người ta sẵn lòng hủy bỏ hợp đồng và nhận lại khoản tiền đã thanh toán cùng với khoản phạt, thường là tính theo lãi xuất ngân hàng. Quy định này có lẽ hữu hiệu chỉ với các Chủ đầu tư khơng tiếng tăm với sản phẩm có mãi lực quá kém, hoặc Chủ đầu tư gặp khó khăn tài chính, mất khả năng thanh toán hay lâm vào tình trạng phá sản, và theo
đánh giá của tác giả, các tình huống này, thường chỉ là cá biệt. Đó là chưa nói đến những thủ thuật pháp lý mà Chủ đầu tư cùng Ngân hàng thường thiết kế để giảm thiểu đến mức thấp nhất rủi ro phải bồi thường trong các chứng thư bảo lãnh, là văn bản mà Khách hàng thường khơng có cơ hội để đàm phán hay thay can thiệp về nội dung.
Thứ đến, với quy định về bảo lãnh hiện tại, Chủ đầu tư cũng sẽ tính tốn thêm phần chi phí liên quan để đưa vào giá bán căn hộ, tức chi phí phát sinh liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh Ngân hàng của bên bán theo điều khoản này của luật, sẽ do bên mua gián tiếp gánh chịu. Lúc này thị trường tiếp tục phải gánh chịu thêm một khoản phí mà xét ra về tính hiệu quả cịn nhiều vấn đề phải đánh giá lại như trên. Tóm lại, đối với quy định về bảo lãnh nghĩa vụ bàn giao căn hộ của Chủ đầu tư, về mặt hiệu quả trên thực tiễn, cần phải nghiên cứu, thu thập thông tin và đánh giá thêm. Nếu chỉ vì một vài sự kiện hay tình huống cá biệt xảy ra trên thị trường để đưa ra chính sách áp dụng cho tất cả những chủ đầu tư lương hảo, sẽ tạo thêm áp lực về thủ tục và chi phí và thơng thường sẽ do Khách hàng là người tiêu thụ sản phẩm gánh chịu.
Vấn đề thứ hai liên quan đến tài chính, đó là việc thu thập và cơng bố thơng tin về thế chấp của Chủ đầu tư liên quan đến Dự án. Thực sự giải pháp như quy định tại Nghị định 99/2015/NĐ-CP, Điều 19, Khoản 2, Điểm b hồn tồn chưa có căn cơ triệt để. Theo đó, Chủ đầu tư vẫn có thể thực hiện cam kết về tình trạng thế chấp của dự án như một giải pháp khác ngoài phương án phối hợp với Ngân hàng để phát hành một văn bản xác nhận khơng cần giải chấp mà khơng có bất kỳ biện pháp hậu kiểm nào kèm theo sự cam kết đó. Cơ quan quản lý nhà nước, trong trường hợp này thay vì hồn thành trách vụ của mình về việc kiểm sốt thơng tin thực sự, lại đẩy trách nhiệm sang đối tượng cần kiểm soát bằng một bản cam kết. Rõ ràng đây là một phương án thiếu vắng trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước nhiều hơn là một biện pháp kiểm sốt hữu hiệu về thơng tin.
Theo tác giả, cũng như việc bảo lãnh bắt buộc phân tích trên, biện pháp thu thập thông tin về thế chấp của Chủ đầu tư liên quan đến dự án như hiện tại cũng cần được đánh giá lại về tính hiệu quả. Bởi lẽ với giả định trong trường hợp khơng có các cam kết của Chủ đầu tư lẫn xác nhận của Ngân hàng theo quy định này, khi xảy ra sự kiện phải xử lý tài sản bảo đảm là Dự án hoặc căn hộ, thì kết quả vẫn khơng mấy khác biệt so với trường hợp có các cam kết hoặc xác nhận đó. Trong mọi trường hợp, quyền lợi của người mua Căn hộ vẫn được bảo đảm tôn trọng theo HĐMB đã xác lập vì lẽ cơ chế pháp luật hiện tại chưa đủ cơ sở để cho phép Ngân