7. Kết cấu luận văn:
2.3 Đánh giá về việc thực hiện quy định pháp luật về phát triển hạ
2.3.2 Đánh giá chi tiết
2.3.2.1 Quy định chồng chéo, vướng mắc, chưa phù hợp giữa các văn bản quy phạm pháp luật về PPP
2.3.2.1.1 Vướng mắc giữa Luật Đầu tư công và quy định về PPP - Về phân loại dự án PPP:
Một trong các tiêu chí để phân nhóm dự án tại Luật Đầu tư cơng là quy mô của “vốn đầu tư công”. Tuy nhiên, đặc thù của dự án PPP không chỉ sử dụng vốn đầu tư công mà phần lớn là huy động vốn của nhà đầu tư. Do đó, việc phân loại như dự án đầu tư công là chưa hợp lý.
- Về thủ tục quyết định chủ trương đầu tư:
Vẫn có sự khơng nhất qn trong trình tự, thủ tục phê duyệt đầu tư dự án có sử dụng vốn đầu tư công và không sử dụng vốn đầu tư cơng. Bản chất các dự án PPP nhóm A (khơng phân biệt có sử dụng hay khơng sử dụng vốn nhà nước) đều có ảnh hưởng lớn tới người dân, kinh tế, xã hội nhưng theo quy định thì Dự án nhóm A có vốn Nhà nước tham gia yêu cầu thành lập hội đồng liên ngành để thẩm định và dự án nhóm A khơng có vốn góp của Nhà nước thì khơng cần thực hiện thủ tục này.
Ngồi ra, hiện nay, Luật Đầu tư cơng và Nghị định 63/2018/NĐ-CP sử dụng không thống nhất các khái niệm “đề xuất dự án”; “chủ trương đầu tư”; “chủ trương sử dụng vốn nhà nước tham gia thực hiện dự án” đối với các dự án PPP có sử dụng vốn đầu tư công.
- Về thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn:
Thực tiễn việc thực hiện thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn theo quy định của pháp luật về đầu tư công (bao gồm các dự án PPP có sử dụng vốn đầu tư cơng) mang tính hình thức, chưa hiệu quả và làm tăng thủ tục đầu tư. Nguyên nhân chính là tại thời điểm thực hiện thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn, cấp có thẩm quyền chưa có cơ sở khẳng định được khả năng bố trí nguồn vốn cho từng dự án.
Mức vốn Nhà nước hỗ trợ cho dự án PPP gắn liền với phương án tài chính của dự án; giai đoạn chủ trương đầu tư (phê duyệt báo cáo nghiên cứu tiền khả thi), phương án tài chính của dự án mang tính sơ bộ, mức độ chính xác của các thơng số tài chính là khơng cao. Theo thông lệ quốc tế, việc xác định khả năng hỗ trợ của Nhà nước cho các dự án PPP được thực hiện ở giai đoạn phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi; mức hỗ trợ của Nhà nước thực tế phụ thuộc vào kết quả đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
- Về thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn:
Thực tiễn việc thực hiện thủ tục thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn theo quy định của pháp luật về đầu tư công (bao gồm các dự án PPP có sử dụng vốn đầu tư cơng) mang tính hình thức, chưa hiệu quả và làm tăng thủ tục đầu tư. Nguyên nhân chính là tại thời điểm thực hiện thẩm định nguồn vốn và khả năng cân đối vốn, cấp có thẩm quyền chưa có cơ sở khẳng định được khả năng bố trí nguồn vốn cho từng dự án.
Mức vốn Nhà nước hỗ trợ cho dự án PPP gắn liền với phương án tài chính của dự án; giai đoạn chủ trương đầu tư (phê duyệt báo cáo nghiên cứu tiền khả thi), phương án tài chính của dự án mang tính sơ bộ, mức độ chính xác của các thơng số tài chính là khơng cao. Theo thông lệ quốc tế, việc xác định khả năng hỗ trợ của
Nhà nước cho các dự án PPP được thực hiện ở giai đoạn phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi; mức hỗ trợ của Nhà nước thực tế phụ thuộc vào kết quả đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.
2.3.2.1.2 Vướng mắc giữa Luật Xây dựng và quy định về PPP
- Về quyền, nghĩa vụ của chủ đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong dự án PPP có cấu phần xây dựng:
Luật Xây dựng (Khoản 9 và Khoản 27 Điều 3) quy định các khái niệm chủ đầu tư (đối với dự án PPP là doanh nghiệp dự án) và người quyết định đầu tư (cá nhân hoặc người đại diện theo pháp luật của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp có thẩm quyền phê duyệt dự án và quyết định đầu tư xây dựng). Theo đó, Điều 68, Điều 72 Luật Xây dựng có quy định về trách nhiệm của chủ đầu tư và người quyết định đầu tư. Tuy nhiên, Luật Xây dựng chưa quy định trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP.
Về bản chất dự án PPP, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP khơng phải là người quyết định đầu tư (người quyết định đầu tư trong trường hợp này là nhà đầu tư – chủ thể bỏ đa số phần vốn trong dự án). Mặc dù Nghị định 63/2018/NĐ-CP có quy định trách nhiệm của CQNNCTQ trong quá trình xây dựng, tuy nhiên do Luật Xây dựng chưa quy định trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng PPP trong Luật dẫn đến nhiều chủ đầu tư cho rằng chỉ có chủ đầu tư mới có một số quyền nhất định như tổ chức giám sát thực hiện dự án.
- Về phê duyệt quyết toán cơng trình dự án:
Điều 137 Luật Xây dựng quy định cơng trình xây dựng sau khi hồn thành được nghiệm thu bàn giao đưa vào sử dụng phải thực hiện quyết toán dự án đầu tư xây dựng. Đối với dự án sử dụng vốn nhà nước, người quyết định đầu tư phê duyệt quyết toán dự án đầu tư trong giới hạn tổng mức đầu tư được phê duyệt. Quy định nêu trên chỉ phù hợp với các dự án sử dụng nhà thầu thực hiện cơng trình; chưa phù hợp với lựa chọn nhà đầu tư do dự án PPP được quản lý theo đầu ra, nhà đầu tư khơng chỉ xây dựng cơng trình mà cịn vận hành, kinh doanh thu hồi vốn trên cơ sở không thay đổi các cam kết về chất lượng dịch vụ và giá, phí dịch vụ.
2.3.2.1.3 Vướng mắc với Luật Đất đai
- Về quy định giao đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án PPP
Khoản 3 Điều 155 Luật Đất đai quy định nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực hiện dự án xây dựng - chuyển giao (BT); giao đất hoặc cho thuê đất đối với nhà đầu tư để thực hiện dự án xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) và các hình thức khác theo quy định của pháp luật về đầu tư. Luật Đất đai chưa quy định cụ thể thủ tục bàn giao đất cho nhà đầu tư trúng thầu dự án PPP, đối với các dự án có cấu phần kinh doanh “O” và “L” thì quy định bàn giao đất càng quan trọng bởi liên quan đến quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư trong việc sử dụng đất mà nhà nước giao triển khai dự án PPP. Bên cạnh đó, về bản chất, dự án đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư nhằm thực hiện dịch vụ cơng, do đó, trong trường hợp thu tiền sử dụng đất thì chi phí này cũng được tính vào phương án tài chính của nhà đầu tư và tổng vốn đầu tư của dự án. Do đó, việc quy định cho thuê đất đối với dự án PPP là chưa phù hợp. Bên cạnh đó, quy định hai trường hợp như nêu trên chưa đủ rõ ràng để thực hiện đối với dự án PPP trường hợp nào thì cho thuê đất và trường hợp nào thì giao đất.
- Về thế chấp quyền sử dụng đất:
Điều 179 Luật Đất đai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật; không cho phép các bên cho vay nước ngoài nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Trong khi đó, nhiều dự án PPP của nhà đầu tư nước ngoài vay vốn các tổ chức tín dụng do đó các nhà đầu tư gặp khó khăn khi đàm phán khoản vay cho dự án.
2.3.2.1.4 Vướng mắc với Luật Bảo vệ môi trường
Điều 25 Luật Bảo vệ môi trường năm 2014 quy định: “Quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động mơi trường là căn cứ để cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án”.
Tuy nhiên, theo Điều 35 Luật Đầu tư công, dự án khơng có cấu phần xây dựng chỉ “Phân tích, đánh giá sơ bộ tác động về mơi trường, xã hội của dự án” và
đối với dự án có cấu phần xây dựng thực hiện theo quy định của Luật Xây dựng. Theo quy định của Luật Xây dựng, nội dung báo cáo nghiên cứu tiền khả thi chỉ “xác định sơ bộ hiệu quả kinh tế - xã hội và đánh giá tác động của dự án”. Đồng thời, theo quy định tại Nghị định số 131/2015/NĐ-CP ngày 25/12/2015 hướng dẫn về dự án quan trọng quốc gia, nội dung thẩm định chủ trương đầu tư dự án quy định “đánh giá sơ bộ tác động đến môi trường, xã hội của dự án”. Trong thực tế, các số liệu được nghiên cứu, thu thập trong bước nghiên cứu tiền khả thi dự án PPP chỉ đáp ứng yêu cầu đánh giá sơ bộ tác động môi trường, xã hội, không đáp ứng được yêu cầu đánh giá tác động mơi trường theo quy định. Vì vậy, cần phải phân loại các dự án theo mức độ tác động đến môi trường và Báo cáo đánh giá tác động môi trường là cơ sở để quyết định dự án đầu tư và quyết định chủ trương đầu tư.
2.3.2.1.5 Vướng mắc với Luật Doanh nghiệp
- Về tiến độ huy động vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư
Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định chủ sở hữu hoặc các cổ đông đều phải góp/thanh tốn vốn đủ trong vịng không quá 90 ngày kể từ ngày được cấp phép. Tuy nhiên, dự án PPP thường có tổng vốn đầu tư rất lớn, nếu đánh đồng với việc chủ đầu tư phải huy động góp vốn theo tiến độ nêu trên thì huy động vốn chủ sở hữu theo quy định của Luật doanh nghiệp thì dẫn đến lãng phí nguồn lực, nhất là đối với dự án đầu tư cơ sở hạ tầng
- Về hoạt động của doanh nghiệp dự án:
Luật Doanh nghiệp công nhận và bảo hộ tài sản, vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp. Tức là, doanh nghiệp có quyền định đoạt đối với phần vốn chủ sở hữu của mình, có thể cổ phần hóa doanh nghiệp. Tuy nhiên, đối với dự án PPP, hoạt động của doanh nghiệp dự án ảnh hưởng rất lớn đến việc duy trì cung cấp dịch vụ công của dự án. Bên cạnh đó, Điều 7 Luật Doanh nghiệp quy định doanh nghiệp được làm những điều pháp luật không cấm, tuy nhiên trong phạm vi dự án PPP doanh nghiệp dự án chỉ được thực hiện những nhiệm vụ trong phạm vi, mục đích thực hiện dự án.
Do đó, cần thiết phải có những quy định riêng đối với doanh nghiệp dự án PPP để đảm bảo thực hiện hiệu quả dự án.
2.3.2.1.6 Vướng mắc đối với Luật Quản lý nợ công
Bên cạnh nguồn vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư, hầu hết các dự án PPP phải huy động một lượng lớn nguồn vốn vay từ các ngân hàng thương mại trong nước và quốc tế. Tuy nhiên, hiện nay, bối cảnh thị trường tín dụng dài hạn trong nước chưa phát triển, cụ thể:
- Dư nợ nguồn vốn vay tín dụng dài hạn của ngân hàng trong nước đang ở mức cao;
- Các ngân hàng chủ yếu huy động ngắn hạn để cho vay dài hạn. Các ngân hàng phải tuân thủ quy định khống chế về hạn mức cho vay ( mức cấp tín dụng cho 1 khách hàng và 1 khách hàng cùng người liên quan lần lượt khơng vượt 15% và 25% vốn tự có của ngân hàng)
- Các ngân hàng bị khống chế mức tăng trưởng tín dụng, tỷ lệ tối đa sử dụng nguồn vốn ngắn hạn để cho vay trung hạn và dài hạn….
Để huy động nguồn tín dụng nước ngồi, rất cần một số hình thức bảo lãnh thay thế Chính phủ thực hiện nghĩa vụ đã ký trong hợp đồng.
Tuy nhiên, quy định tại Luật Quản lý nợ công và Nghị định số 04/2017/NĐ- CP ngày 16/01/2017 của Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh Chính phủ chưa cho phép Chính phủ cung cấp các loại bảo lãnh nêu trên.
2.3.2.1.7 Vướng mắc với Luật Giá
Theo quy định của Luật Giá thì giá được xác định: “bảo đảm bù đắp chi phí sản xuất, kinh doanh thực tế hợp lý, có lợi nhuận phù hợp…” và được “điều chỉnh giá khi các yếu tố hình thành giá thay đổi”.
Tuy nhiên, đối với dự án PPP, yếu tố cấu thành giá cơ bản được xác định ngay từ đầu. Với quy định nêu trên thì mức giá sẽ được xác định ngay từ đầu và khơng thay đổi trong q trình khai thác (khoảng trên 20 năm). Với mức giá như vậy sẽ quá cao tại thời điểm ban đầu, vượt quá mức chi trả của người sử dụng và dự án không hiệu quả; không phù hợp với cơ chế thị trường.
Do đó, cần có quy định về giá dịch vụ phù hợp với cơ chế thị trường cũng như quy trình, thủ tục liên quan đến điều chỉnh giá, phí dịch vụ trong dự án PPP (dẫn tới điều chỉnh các nội dung của hợp đồng).
2.3.2.2 Việc thực hiện dự án PPP trong thực tiễn còn nhiều bất cập 2.3.2.2.1 Cơng tác chuẩn bị đầu tư cịn sơ sài
Liên quan đến công tác chuẩn bị đầu tư, Pháp luật hiện nay không quy định cụ thể tiêu chí xem xét dự án được lựa chọn vào Danh mục dự án mà chỉ nêu một số điều kiện liên quan đến quy hoạch, lĩnh vực đầu tư và khả năng cân đối nguồn vốn thực hiện dự án BT. Chính vì vậy, có tình trạng một số địa phương đề xuất dự án không thực sự cấp bách, không đáp ứng nhu cầu kinh tế - xã hội và khơng có tính khả thi. Ngồi ra, tình trạng thiếu thơng tin, xây dựng Danh mục dự án sơ sài, thiếu thực tiễn tại nhiều địa phương khơng chỉ gây khó khăn trong việc tham gia ý kiến và/hoặc phê duyệt Danh mục dự án mà còn hạn chế khả năng tiếp cận đầy đủ thông tin về dự án của nhà đầu tư. Theo đó, sự sơ sài trong cơng tác chuẩn bị đầu tư là một trong những bất cập mà các cơ quan thanh tra, kiểm toán đã nêu đối với các dự án BOT giao thông của Bộ Giao thông vận tải và BT trên địa bàn Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh trong thời gian qua.
2.3.2.2.2 Việc quản lý, giám sát chất lượng cơng trình dự án cịn lỏng lẻo
Điều 51 Thơng tư 03/2011/BKHĐT-TT hướng dẫn bổ sung nguyên tắc giám sát thi công xây dựng và nghiệm thu cơng trình BT thực hiện theo thủ tục quy định đối với dự án sử dụng nguồn vốn Nhà nước có nêu rõ: “Doanh nghiệp dự án tổ chức lập và phê duyệt thiết kế kỹ thuật theo quy định của pháp luật về xây dựng. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiệm kiểm tra, giám sát việc thực hiện thiết kế kỹ thuật của Cơng trình dự án để đảm bảo phù hợp với Báo cáo nghiên cứu khả thi và các điều kiện thỏa thuận trong Hợp đồng dự án. Mọi thay đổi của thiết kế kỹ thuật so với Báo cáo nghiên cứu khả thi trong quá trình lập và thực hiện phải trình Cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét, quyết định; Việc giám sát thi công
xây dựng và nghiệm thu Cơng trình BT thực hiện theo thủ tục quy định đối với Dự án sử dụng nguồn vốn nhà nước”.
Quy định này dẫn đến thực tiễn là cơ chế kiểm tra giám sát của cơ quan nhà nước mang tính hình thức, khơng hiệu quả. Nhà đầu tư tự lập và giám sát từ giai đoạn lập dự án, phê duyệt dự án và thực hiện dự án. Chính vì vậy, nhiều dự án có sự chênh lệch về khối lượng, đơn giá vượt gấp 20 lần thực tế nhưng vẫn được chấp nhận. Do thiếu cơ chế giám sát, nên nhà nước phải thanh toán cho các dự án đầu tư