01/2010/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng quy định tại Điều 248, Điều 249 Bộ luật hình sự Việt Nam năm 1999
Hiện nay do BLHS năm 2015 chƣa có hiệu lực thi hành do đó việc áp dụng pháp luật đối với các tội đánh bạc, tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc vẫn tiếp thực hiện theo điều 248, điều 249 BLHS 1999 cho đến ngày 01/01/2018. Do đó tác giả chỉ nêu một số vƣớng mắc và định hƣớng sửa đổi theo nội dung hƣớng dẫn áp dụng quy định điều 248, điều 249 Bộ luật hình sự Việt Nam của Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao ngày 22/10/2010, làm cơ sở bổ sung, điều chỉnh cho phù hợp với thực tiễn khi soạn thảo văn bản hƣớng dẫn mới theo điều 321, điều 322 BLHS năm 2015, cụ thể:
Thứ nhất đối với quy định tại điểm a, khoản 2, điều 1 Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP cần có sự phân biệt giữa hình thức đánh bạc thông thƣờng với hình thức đánh bạc có sử dụng mạng máy tính, mạng Internet, mạng viễn thông, thiết bị số bởi tính nguy hiểm của hành vi đánh bạc qua mạng máy tính, mạng Internet sử dụng một hay nhiều tài khoản Internet đánh bạc nhiều “lần” (theo hƣớng dẫn tại điểm b, khoản 4) trong ngày hay trong một thời gian ngắn cụ thể (mỗi lần đánh bạc đều dƣới mức tối thiểu luật quy định) có tổng số tiền, hiện vật sử dụng để đánh bạc gấp nhiều lần mức quy định tối thiểu của luật, hành vi sẽ nguy hiểm hơn một ngƣời cũng với thời gian đó chỉ đánh một lần với số tiền, giá trị hiện vật bằng hoặc cao hơn mức
tối thiểu nhƣng bị truy tố, có thể xác định đây là hành vi phạm tội liên tục (các hành vi kế tiếp nhau) do đó việc không cộng dồn số tiền đánh bạc liên tục sẽ đem lại hệ quả bỏ lọt tội phạm.
Trên thực tế đối với hình thức đánh bạc qua Internet thì các đối tƣợng đánh bạc thƣờng mua một tài khoản với một số tiền nhất định và đánh trong thời gian xác định đến khi hết số điểm đã mua trong tài khoản, do đó hành vi phạm tội kế tiếp xảy ra có lần số tiền, hiện vật sử dụng đánh bạc trên định mức tối thiểu, có lần dƣới mức tối thiểu nhƣng khi tính số tiền, hiện vật sử dụng đánh bạc không tính số tiền đã bỏ ra mua tài khoản đánh bạc lại dựa vào số tiền đánh theo từng lần và không đƣợc cộng dồn các lần đánh bạc điều đó dẫn đến mâu thuẫn trong việc xác định tình tiết “phạm tội nhiều lần” trong một lần mua tài khoản đánh bạc.
Thứ hai tại khoản 2 điều 1 Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP ngày 22/10/2010 quy định “Khi xác định trách nhiệm hình sự đối với người đánh bạc không được tính tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng để đánh bạc của tất cả các lần đánh bạc, mà phải căn cứ vào từng lần đánh bạc để xem xét” trong khi chỉ hƣớng dẫn cụ thể việc tính số lần đánh bạc trong những trƣờng hợp cụ thể trong một “trận đá bóng”, “một kỳ đua ngựa”, một lần đánh “số đề” mà chƣa khái quát đƣợc “lần đánh bạc” đối với các trƣờng hợp khác. Theo quan điểm của tác giả cần bổ sung vào văn bản hƣớng dẫn định nghĩa về “số lần đánh bạc” theo hƣớng: “Một lần đánh bạc được tính là tổng số tiền thanh toán giữa các con bạc với nhau hoặc với một người trong một lần chơi bạc, chơi cờ, trong một kỳ đua ngựa, hay một trận đấu bóng cụ thể (đánh bạc theo từng trận cụ thể) hay bất kỳ một sự kiện nào làm căn cứ thanh toán tiền đánh bạc với nhau.
Đối với đánh bạc có sử dụng mạng máy tính, mạng internet, mạng viễn thông, thiết bị số thì một lần đánh bạc được tính là một lần thanh toán giữa
các con bạc với nhau hoặc một lần thanh toán giữa con bạc với người tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc.”
Trong đó một lần chơi bạc, chơi cờ... được tính từ khi tham gia chơi cho đến khi kết thúc cuộc chơi, gắn liền với số tiền, hiện vật có giá trị sử dụng để đánh bạc trong cuộc chơi đó (bao gồm tiền trên chiếu, trong người mà chứng minh được sử dụng đánh bạc hoặc tiền hoặc hiện vật ở nơi khác mà chứng minh được đã dùng hoặc sẽ dùng để đánh bạc).
Thứ ba cần có bổ sung hƣớng dẫn cách tính số tiền, hiện vật có giá trị sử dụng đánh bạc trong một lần đối với hành vi đánh bạc có sự dụng mạng máy tính, mạng Internet, mạng viễn thông, thiết bị số theo hƣớng là tổng số tiền thanh toán trong một lần trong đó tiền, hiện vật có giá trị sử dụng đánh bạc là số tiền sử dụng mua tài khoản đánh bạc đã được chuyển đổi thành điểm trong tài khoản để đánh bạc (nếu bị thu hoặc bị phát hiện ngăn chặn); Trong trường hợp thắng bạc mà không bị phát hiện ngăn chặn thì số tiền, hiện vật có giá trị sử dụng đánh bạc là số tiền mua tài khoản (đã có số tiền chuyển đổi thành điểm để đánh bạc trong tài khoản) cộng với số tiền thắng bạc đã được thanh toán.
Thứ tƣ đối với khoản 2 Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP hƣớng dẫn áp dụng quy định tại điều 248, điều 249 BLHS bỏ nội dung điểm d, khoản 2, điều 1 là “Trường hợp đánh bạc từ năm lần trở lên mà tổng số tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc của từng lần đánh bạc bằng hoặc trên mức tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự (từ 2.000.000 đồng trở lên) và lấy tiền, hiện vật do đánh bạc mà có làm nguồn sống chính thì người đánh bạc phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội đánh bạc với tình tiết định khung “có tính chất chuyên nghiệp” quy định tại điểm a, khoản 2 Điều 248 của Bộ luật hình sự”; Lí do bỏ nội dung điểm d, khoản 2, điều 1 đã đƣợc giải thích ở phần trên (lí bỏ điểm a, khoản 2 điều 248 BLHS).
Thứ năm đối với điểm a, khoản 4, điều 2 là “trường hợp nhiều người cùng tham gia đánh bạc với nhau thì việc xác định tiền, giá trị hiện vật dùng đánh bạc đối với từng người đánh bạc là tổng số tiền, giá trị hiện vật của những người cùng đánh bạc”;
Lí do đề nghị bỏ nội dung điểm a, khoản 4, điều 2 vì hành vi đánh bạc dù là một ngƣời đánh với nhiều ngƣời hay nhiều ngƣời cùng đánh bạc với nhau cũng cần cá thể hoá hành vi đánh bạc cụ thể để xác định số tiền sử dụng đánh bạc của từng con bạc làm căn cứ khởi tố bị can hay không? đồng thời tránh trƣờng hợp đánh đồng tổng số tiền của tất cả con bạc tham gia đánh bạc với số tiền sử dụng đánh bạc của một ngƣời cụ thể, vì điều đó dễ dẫn đến ngƣời có số tiền sử dụng đánh bạc một lần ít hơn mức tối thiểu do luật quy định nhƣng vẫn bị xử lý vi phạm nhƣ những ngƣời có số tiền sử dụng đánh bạc lớn hơn quy định tối thiểu của luật; Bổ sung cách tính tiền của hành vi đánh bạc qua mạng máy tính, mạng Internet, mạng viễn thông vì liên quan đến việc xác định số lần đánh bạc theo bổ sung ở khoản trên.
Thứ sáu cần bỏ khoản 2 điều 2 Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP vì quy định này đánh đồng các hành vi đánh bạc, tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc gây khó khăn khi áp dụng chế định đồng phạm trên thực tế, do đó cấu thành của tội tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc phải căn cứ vào định mức “quy mô” và định mức “Thu lợi bất chính” làm căn cứ truy tố.
Thứ bảy về cơ cấu của hƣớng dẫn áp dụng quy định điều 248, điều 249 BLHS của Nghị quyết số 01/2010/NQ-HĐTP nên chia mỗi điều thành ba phần: Phần một là định nghĩa, giải thích khái niệm, từ ngữ; Phần hai là phần quy định hƣớng dẫn các hình thức đánh bạc, tổ chức đánh bạc mới mà các văn bản hƣớng dẫn trƣớc chƣa bao quát hay điều chỉnh tới, cách xác định số tiền, hiện vật có giá trị sử dụng để đánh bạc các trƣờng hợp cụ thể, tạo điều kiện cho việc nghiên cứu, áp dụng trong thực tiễn đƣợc thuận lợi, hiệu quả hơn, tránh đƣợc cách hiểu không thống nhất.