Địa vị pháp lý của luật sƣ nƣớc ngoài đƣợc quy định trong hệ thống pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia.
1.4.1.Điều ước quốc tế đa phương
Điều ƣớc quốc tế đa phƣơng quan trọng nhất điều chỉnh lĩnh vực dịch vụ pháp lý là Hiệp định chung về thƣơng mại dịch vụ của Tổ chức Thƣơng mại Thế giới (viết tắt là GATS). Theo quy định của Tổ chức Thƣơng mại Thế giới (WTO), dịch vụ pháp lý đƣợc định nghĩa: “bao gồm các lĩnh vực tƣ vấn và đại diện đối với pháp luật nƣớc tiếp nhận dịch vụ, pháp luật của nƣớc sở tại, nƣớc thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy tờ tài liệu; các dịch vụ tƣ vấn và thông tin khác”.
Trong “Danh mục Phân loại các Lĩnh vực dịch vụ” của WTO, dịch vụ pháp lý là một phân ngành của “dịch vụ kinh doanh” và “dịch vụ nghề nghiệp”. Cũng theo quy định này, dịch vụ pháp lý lại đƣợc phân chia thành các phân ngành căn cứ theo tiêu chí “luật pháp đƣợc áp dụng” khi cung cấp dịch vụ, đó là: tƣ vấn/đại diện của nƣớc tiếp nhận dịch vụ, luật của nƣớc cung cấp dịch vụ, luật quốc tế hoặc luật pháp của nƣớc thứ ba…
Luật sƣ là ngƣời hành nghề trong lĩnh vực tranh tụng, tƣ vấn pháp luật, thực hiện các dịch vụ pháp lý khác. Nhƣ vậy, hoạt động hành nghề của luật sƣ cũng là hoạt động thƣơng mại dịch vụ.
Các nguyên tắc áp dụng:
a) Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc
Theo các hiệp định của WTO, về nguyên tắc, các quốc gia không thể phân biệt đối xử với các đối tác thƣơng mại của mình. Nếu một quốc gia hoặc vùng lãnh thổ trao cho một nƣớc nào đó một đặc quyền thƣơng mại thì cũng
phải đối xử tƣơng tự nhƣ vậy với tất cả các thành viên còn lại của WTO. Nguyên tắc này đƣợc áp dụng ngay cả khi một nƣớc không đƣa ra cam kết cụ thể nào về mở cửa thị trƣờng của mình cho các công ty nƣớc ngoài trong khuôn khổ WTO.
b)Nguyên tắc minh bạch
Đây cũng là một trong những nguyên tắc quan trọng của thƣơng mại dịch vụ theo quy định của WTO. Theo đó, các thành viên của WTO phải công bố tất cả các luật, quy định xác đáng và thiết lập các điểm thông tin trong các cơ quan hành chính của mình. Từ các điểm thông tin này, các công ty và chính phủ nƣớc ngoài có thể lấy thông tin liên quan đến các quy định điều chỉnh ngành dịch vụ này hay ngành dịch vụ khác. Các nƣớc thành viên cũng phải thông báo cho WTO tất cả những thay đổi về quy định điều chỉnh các ngành dịch vụ là đối tƣợng của các cam kết cụ thể.
c)Nguyên tắc đối xử (đãi ngộ) quốc gia
Điều 6 GATS quy định: “Trong thƣơng mại dịch vụ, các nƣớc phải dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp của nƣớc khác thuộc lĩnh vực ngành nghề đã đƣợc mỗi nƣớc đƣa vào danh mục cam kết cụ thể của mình những ƣu đãi không kém hơn những ƣu đãi nƣớc đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấp nƣớc mình”.
Phạm vi áp dụng: Nếu trong thƣơng mại hàng hóa là cam kết chung thì trong thƣơng mại dịch vụ là cam kết cụ thể. Tức là mỗi quốc gia sẽ có cam kết cụ thể về đối xử quốc gia đối với từng phƣơng thức cung cấp dịch vụ của từng phân ngành dịch vụ. Trong lĩnh vực thƣơng mại dịch vụ, nguyên tắc đối xử quốc gia chỉ đƣợc áp dụng khi một dịch vụ đã gia nhập vào thị trƣờng.
Nguyên tắc đối xử quốc gia đòi hỏi sự đối xử bình đẳng giữa dịch vụ nƣớc ngoài và dịch vụ nội địa. Nguyên tắc này không chỉ đƣợc áp dụng đối
với lĩnh vực dịch vụ mà còn đƣợc áp dụng trong lĩnh vực hàng hóa, thƣơng hiệu, bản quyền, bằng sáng chế.
d)Nguyên tắc tiếp cận thị trường
Nguyên tắc tiếp cận thị trƣờng đƣợc quy định tại Điều XVI – GATS, theo đó, không chỉ yêu cầu các thành viên WTO đối xử ngang bằng giữa công ty nƣớc ngoài với công ty nội địa mà còn ngăn cấm các thành viên WTO đƣa ra một số hạn chế hoặc áp dụng một số chính sách đối với hoạt động cung cấp dịch vụ nƣớc ngoài trong một số ngành.
Tuy nhiên, các nguyên tắc trên cũng có những ngoại lệ. Ngoại lệ của WTO đƣợc hiểu là trong một số trƣờng hợp cho phép các nƣớc thành viên đƣợc làm khác đi so với các nguyên tắc cơ bản của WTO nhƣng phải đảm bảo phù hợp với quy định của Tổ chức Thƣơng mại Thế giới nhằm bảo đảm chủ quyền, an ninh, đạo đức, sức khoẻ của con ngƣời, bảo vệ các nguồn tài nguyên thiên nhiên quý hiếm, bảo đảm cán cân thanh toán. Ngoại lệ đã đƣợc đặt ra trong quá trình đàm phán và xây dựng các văn kiện của Tổ chức Thƣơng mại Thế giới, đặc biệt đƣợc chú trọng trong các lĩnh vực thƣơng mại quốc tế và quy định tại các văn kiện của WTO trong 3 lĩnh vực thƣơng mại hàng hóa, thƣơng mại dịch vụ và sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, còn có các ngoại lệ giành riêng cho các nƣớc đang phát triển.
Ngoại lệ trong thƣơng mại dịch vụ đƣợc áp dụng đối với các yêu cầu cơ bản về an ninh, sức khoẻ của con ngƣời, động thực vật; quyền lợi thƣơng mại hợp pháp của một doanh nghiệp, mua sắm của Chính phủ v..v Ngoài ra, còn có các ngoại lệ về việc thực hiện đánh thuế hoặc thu thuế; thực hiện Hiệp định tránh đánh thuế hai lần; ngăn ngừa lừa đảo, gian lận thƣơng mại. Những ngoại lệ này đƣợc quy định trong các Điều, Khoản của GATS nhƣ sau:
Khoản 2 Điều II GATS: Các thành viên có thể duy trì biện pháp không phù hợp với quy định tại khoản 1 điều này (đối xử tối huệ quốc), với điều
kiện là biện pháp đó phải đƣợc liệt kê và đáp ứng các điều kiện của Phụ lục về các ngoại lệ đối với Điều II.[21]
Điều III bis GATS: (Tiết lộ thông tin bí mật). Không một quy định nào trong Hiệp định này đòi hỏi bất kỳ thành viên nào phải cung cấp thông tin bí mật mà việc tiết lộ thông tin đó có thể gây cản trở đến việc thi hành pháp luật, hoặc trái với lợi ích công cộng hoặc làm phƣơng hại đến quyền lợi thƣơng mại hợp pháp của một doanh nghiệp cụ thể, dù là doanh nghiệp nhà nƣớc hoặc tƣ nhân.[21]
Điều XIV GATS (Những ngoại lệ chung): Theo các yêu cầu về việc không áp dụng các biện pháp có thể tạo ra sự phân biệt đối xử tùy tiện và không có cơ sở giữa các nƣớc hoặc trở thành một hạn chế trá hình trong thƣơng mại dịch vụ, không có quy định nào của Hiệp định này ngăn cản các Thành viên thông qua hoặc thực thi các biện pháp: a) cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng hoặc duy trì trật tự công cộng; b) cần thiết để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con ngƣời, động vật hoặc thực vật; c) cần thiết để bảo đảm việc tuân thủluật pháp hoặc quy định không trái với các quy định của Hiệp định này, bao gồm cả các quy định liên quan đến: i) ngăn ngừa các hành vi lừa đảo và gian lận hoặc để giải quyết hậu quả của việc không thanh toán hợp đồng dịch vụ, ii) bảo vệ bí mật đời tƣ của những cá nhân trong việc xử lý hoặc phổ biến những thông tin cá nhân và đảm bảo tính bảo mật lý lịch hoặc tài khoản của cá nhân; iii) an toàn...[21]
Điều XIVbis GATS (Ngoại lệ về an ninh): 1.Không có quy định nào của Hiệp định này đƣợc hiểu là: a) đòi hỏi bất kỳ Thành viên nào phải cung cấp thông tin mà việc tiết lộ đƣợc coi là trái với các lợi ích an ninh thiết yếu của mình; b) ngăn cản bất kỳ Thành viên nào thực hiện bất kỳ hành động nào đƣợc coi là cần thiết để bảo vệ lợi ích an ninh thiết yếu của mình...[21]
Có 4 hình thức cung cấp dịch vụ đƣợc GATS đề cập: i) hình thức cung cấp dịch vụ từ lãnh thổ này sang lãnh thổ khác trong khi cả ngƣời cung cấp dịch vụ và ngƣời tiêu dùng dịch vụ đều không di chuyển qua biên giới; các hợp đồng cung cấp dịch vụ trong lĩnh vực bƣu chính, viễn thông là điển hình cho lĩnh vực này; ii) trƣờng hợp ngƣời tiêu dùng dịch vụ đã di chuyển qua biên giới để tiêu dùng dịch vụ đƣợc cung cấp ở nƣớc ngoài (ví dụ phổ biến của hình thức này là trƣờng hợp du học ở nƣớc ngoài, du lịch ở nƣớc ngoài…); iii) hình thức cung cấp dịch vụ đƣợc thực hiện với sự hiện diện của đại diện thƣơng mại tại nƣớc dịch vụ đƣợc cung cấp (ví dụ: thành lập một pháp nhân, hoặc chi nhánh, văn phòng đại diện có đủ thẩm quyền cung cấp dịch vụ theo pháp luật của nƣớc sở tại); và iv) trƣờng hợp cung cấp dịch vụ bởi các thể nhân ở nƣớc ngoài (ví dụ luật sƣ tƣ vấn, tranh tụng ở nƣớc ngoài; kỹ sƣ, chuyên gia làm việc, tƣ vấn ở nƣớc ngoài, bác sĩ khám chữa bệnh ở nƣớc ngoài) [8, tr 148].
1.4.2.Điều ước quốc tế song phương, đa phương
Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước, khu vực
Theo thống kê của Bộ Ngoại giao, tính đến tháng 7/2017, Việt Nam đã ký 27 hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp với các nƣớc và khu vực[24].
Bảng 1.1. Danh mục Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp
STT Tên nƣớc Tên điều ƣớc Ngày ký Ngày có hiệu lực
1 Ấn Độ Hiệp định về tƣơng trợ tƣ pháp về hình sự 8/10/2007 11/17/2008 2 An-giê-ri Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về hình sự 14/04/2010 Chƣa có hiệu lực 3 An-giê-ri
(VN - FR - AR)
Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp trong lĩnh vực
dân sự và thƣơng mại 14/04/2010 24/06/2012
4 Anh
(EN - VN) Hiệp định về tƣơng trợ tƣ pháp về hình sự 13/01/2009 30/09/2009 5 Ba Lan Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
6 Bê-la-rút (RU - VN)
Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình, lao động và hình sự
14/9/2000 18/10/2001
7 Bun-ga-ri Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự, gia đình và hình sự 3/10/1986 Đang có hiệu lực 8 Ca-dắc-xtan
(EN - VN)
Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự 31/10/2011 Chƣa có hiệu lực
9 Căm-pu-chia Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự 21/01/2013 Chƣa có hiệu lực
10 Cu Ba Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự, gia đình, lao động và hình sự 30/11/1984 Đang có hiệu lực 11 Đài Loan Trung
Quốc
Thỏa thuận tƣơng trợ tƣ pháp trong lĩnh vực
dân sự và thƣơng mại 12/4/2010 02/12/2011 12 Hàn Quốc Hiệp định về tƣơng trợ tƣ pháp về hình sự 15/09/2003 19/04/2005 13 Hung-ga-ri Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự, gia đình và hình sự 18/01/1985 Đang có hiệu lực 14 In-đô-nê-xi-a Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về dân sự và
hình sự 27/06/2013 22/01/2016
15 Lào Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về dân sự và
hình sự 06/07/1998 19/02/2000
16
Liên Xô (Nga kế thừa) (RU - VN)
Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp và pháp lý về
các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự 10/12/1981 10/10/1982
17 Mông Cổ Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự, gia đình và hình sự 17/04/2000 13/06/2002 18 Nga (RU - VN) Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự 25/08/1998 27/08/2012 19 Nga
Nghị định thƣ bổ sung Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự
23/04/2003 27/07/2012
20 Pháp Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự 24/02/1999 01/05/2001
Xlô-va-ki-a kế thừa) dân sự và hình sự
22 Triều Tiên Hiệp định về tƣơng trợ tƣ pháp trong các vấn
đề dân sự và hình sự 04/05/2002 24/02/2004 23 Trung Quốc Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp về các vấn đề
dân sự và hình sự 19/10/1998 25/12/1999 24 U-crai-na Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp và pháp lý về
các vấn đề dân sự và hình sự 06/04/2000 19/08/2002
25 ASEAN Hiệp định ASEAN về tƣơng trợ tƣ pháp
trong lĩnh vực hình sự 29/11/2004
20/9/2005 (chỉ có hiệu lực giữa các nƣớc đã phê chuẩn) 26 Tây Ban Nha Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp trong lĩnh vực
hình sự 18/09/2015 08/07/2017
27 Hung-ga-ri Hiệp định tƣơng trợ tƣ pháp trong lĩnh vực
hình sự 16/03/2016 30/06/2017
Nguồn: Bộ Ngoại giao
Trong các hiệp định này đều không có quy định chi tiết về địa vị pháp lý của luật sƣ nƣớc ngoài tại Việt Nam.
Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA) [5]
Cam kết đối với dịch vụ pháp lý đƣợc quy định tại Phụ lục G của Hiệp định. Việt Nam cho phép 3 hình thức hiện diện thƣơng mại của Hoa Kỳ tại Việt Nam, đó là văn phòng chi nhánh, công ty 100% vốn đầu tƣ của Hoa Kỳ và liên doanh với các thực thể Việt Nam. Điều 2 chƣơng III của Hiệp định này quy định ngoại trừ yếu tố là các luật sƣ Hoa Kỳ không đƣợc phép ra tham gia tranh tụng tại tòa án Việt Nam, không có giới hạn nào dành cho việc đối xử tƣơng đồng dành cho các nhà cung cấp dịch vụ pháp lý Hoa Kỳ và Việt Nam.
So với cam kết về dịch vụ trong BTA, cam kết về dịch vụ trong WTO của Việt Nam rộng hơn về diện và sâu hơn về mức độ. Về diện cam kết: Cam kết trong WTO rộng hơn BTA về số ngành dịch vụ. Trong BTA, Việt Nam đã cam kết 8 ngành dịch vụ, gồm 65 phân ngành, còn trong WTO, Việt Nam
loại của WTO. Về mức độ mở cửa: Cam kết mở cửa theo WTO ở mức cao hơn BTA nhƣng không nhiều.
Tuy nhiên, điểm giống nhau giữa cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO và tại Hiệp định BTA là không cho phép luật sƣ nƣớc ngoài, tổ chức luật sƣ nƣớc ngoài đƣợc tham gia tranh tụng tại tòa án Việt Nam, không đƣợc thực hiện dịch vụ giấy tờ pháp lý và công chứng liên quan đến pháp luật Việt Nam.
1.4.3.Pháp luật quốc gia
Pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới cũng đã quy định về quyền và nghĩa vụ của luật sƣ nƣớc ngoài tại quốc gia sở tại. Về quyền, pháp luật các quốc gia tập trung chủ yếu vào quyền hành nghề, quyền tài sản, quyền cƣ trú, đi lại. Về nghĩa vụ, pháp luật các quốc gia quy định yêu cầu luật sƣ nƣớc ngoài có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật của quốc gia sở tại, tuân thủ quy tắc đạo đức nghề nghiệp luật sƣ, nộp thuế thu nhập cá nhân. Để làm cơ sở so sánh, đối chiếu các quy định pháp luật của các nƣớc với pháp luật Việt Nam về luật sƣ nƣớc ngoài, luận văn lựa chọn pháp luật 3 quốc gia để nghiên cứu là: Hoa Kỳ, Hàn Quốc và Xingapo.
Luận văn lựa chọn 3 quốc gia này để nghiên cứu bởi các lý do sau: Hoa Kỳ là cƣờng quốc số 1 thế giới, hoạt động hành nghề của luật sƣ đã có lịch sử phát triển lâu đời và có vai trò rất quan trọng trong đời sống kinh tế, xã hội. Hoa Kỳ cũng là quốc gia nhập cƣ, thu hút nhiều nhân tài trong các lĩnh vực đến làm việc trong đó có giới trí thức, luật sƣ. Hàn Quốc là quốc gia có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài lớn nhất tại Việt Nam. Với phƣơng châm “doanh nghiệp đến đâu, văn phòng luật sƣ đến đó”, đến tháng 7 năm 2017 đã có 6/12 công ty luật lớn của Hàn Quốc đã mở chi nhánh, công ty luật tại Việt Nam. Do đó,