1.3. Vi phạm phápluật về giao kết hợp đồng lao động theo quy định của pháp
1.3.2. Vi phạm về hình thức giao kết hợp đồng lao động
Hợp đồng lao động được giao kết bằng miệng hoặc bằng văn bản. Đây là hình thức của hợp đồng lao động được pháp luật quy định dựa trên cách thể hiện bên ngoài của hợp đồng lao động. Các bên khi giao kết hợp đồng lao động chỉ có thể lựa chọn một trong hai hình thức này theo quy định của pháp luật cho từng trường hợp cụ thể. Điều 16 Bộ luật lao động 2012 quy định: “1. Hợp đồng lao động phải được giao kết bằng văn bản và được làm thành 02 bản, người lao động giữ 01 bản, người sử dụng lao động giữ 01 bản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
2. Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng, các bên có thể giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói.”
Theo quy định trên, việc giao kết hợp đồng lao động phần lớn bằng văn bản theo những nội dung đã được quy định tại Điều 23 Bộ luật Lao động 2012. Khi giao kết hợp đồng bằng miệng, các bên vẫn phải tuân thủ đảm bảo những nội dung chủ yếu được quy định tại điều 29 bộ luật lao động và các quy định khác có liên quan.
Về vấn đề này, TS Lưu Bình Nhưỡng cho rằng: “Quy định về hình thức của hợp động lao động theo pháp luật Việt Nam chưa thoả mãn được yêu cầu của sự điều chỉnh vì nó chưa bao hàm được tất cả các trường hợp biểu thị của một hợp đồng lao động, đặc biệt là trong thực tế đời sống lao động”[17]. Bởi lẽ, bản chất của hợp đồng lao động là sự thoả thuận và thống nhất ý chí giữa các bên chứ không phải là một hình thức cụ thể. Trong đời sống, quan hệ lao động không chỉ được xác lập bằng văn bản hay lời nói mà còn có thể bằng hành vi cụ thể. “Trên phương diện thực tiễn đời sống xã hội thì hành vi hoặc lời nói của các bên với ý nghĩa là sự biểu lộ ý chí ra bên ngoài mới là cơ sở để một quan hệ lao động được xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt”.
Thực chất khi lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng lao động bằng miệng, người lao động có thể không xác định được chính xác công việc của mình có thời hạn 03 tháng hay kéo dài hơn thế. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện công việc, người sử dụng lao động phải có sự điều chỉnh hợp lý cho việc giao kết lần sau. Pháp luật lao động chỉ cho phép sử dụng hình thức giao kết bằng miệng nếu đó là công việc tạm thời, không ổn định. Đối với công việc kéo dài trên 03 tháng thì các bên phải giao kết bằng văn bản. Bộ luật Lao động 2012 đã quy định cụ thể các trường hợp các bên bắt buộc phải giao kết hợp đồng bằng văn bản. Việc lựa chọn hình thức của hợp đồng không do ý thức chủ quan của các bên mà phải tuân thủ quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật các loại hợp đồng sau đây bắt buộc phải lập thành văn bản:
Một là, Hợp đồng có xác định thời hạn trên 03 tháng (hợp đồng từ 03 tháng tới dưới 12 tháng, hợp đồng từ 12 tháng tới 36 tháng) và hợp đồng không xác định thời hạn thì các bên phải giao kết bằng văn bản và được lập thành 02 bản, mỗi bên giữ một bản.
Hai là, đối với công việc giúp việc gia đình thì các bên phải lập thành văn bản, thời hạn do các bên thỏa thuận, pháp luật không giới hạn thời gian tối thiểu và thời gian tối đa, các bên có thể chấm dứt hợp đồng lao động bất cứ khi nào nhưng phải báo trước 15 ngày (Điều 180 Bộ luật Lao động 2012).
Ba là, đối với người lao động dưới 15 tuổi thì khi giao kết hợp đồng lao động phải ký kết bằng văn bản với người đại diện theo pháp luật và phải được sự đồng ý của người lao động dưới 15 tuổi (Khoản 2, 3 Điều 164 Bộ luật Lao động 2012 và điểm c, đ Khoản 2 Điều 2 Thông tư 11/2013/ BLĐTBXH).
Bốn là, đối với lao động là nhân viên phục trong quán karaoke, vũ trường người sử dụng lao động phải có hợp đồng lao động (Khoản 8 Điều 27 và Khoản 6 Điều 32 Nghị định 103/2009/NĐ-CP).
Năm là, hợp đồng lao động giao kết với người đại diện của nhóm người lao động đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhấ định có thời hạn dưới 12 tháng (khoản 2, Điều 18 Bộ luật Lao động 2012)
Những hợp đồng này phải thực hiện bằng văn bản là do tính chất của các loại hợp đồng này là phức tạp, thời gian làm việc tương đối lâu dài, quan hệ lao động tương đối ổn định, do đó cần phải có bằng chứng xác đáng để chứng nhận việc giao kết hợp đồng đó, đồng thời cũng là căn cứ vững chắc nhất để giải quyết nếu có tranh chấp. Mặc dù luật lao động đã quy định như vậy, nhưng trên thực tế vẫn còn nhiều người sử dụng lao động giao kết hợp đồng lao động bằng miệng với loại hợp đồng lao động trên 03 tháng.