2.2. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
2.2.3. Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm tiền vay được dựa trên cơ sở hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Theo quy định tại Thông số 07/2003/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ngày 19/05/2003 hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, theo đó hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi giao kết phải có các nội dung chủ yếu sau:
- Tên và địa chỉ các bên (Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp); ngày, tháng, năm;
- Nghĩa vụ được bảo đảm: quy định cụ thể quyền sử dụng đất được bảo đảm cho khoản vay nào.
- Mô tả vị trí, diện tích, loại đất, ranh giới... của mảnh đất, xác định giá trị quyền sử dụng đất được đem ra thế chấp: Xác định giá trị của quyền sử dụng đất là một trong những thủ tục quan trọng khi các bên giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Giá trị quyền sử dụng đất được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, làm cơ sở cho tổ chức tín dụng xác định mức cho vay và không được áp dụng khi xử lý quyền sử dụng đất để thu hồi nợ. Việc xác định giá trị của quyền sử dụng đất được lập thành văn bản riêng, kèm theo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.;
- Xác định bên giữ giấy tờ thế chấp quyền sử dụng đất, thông thường là các tổ chức tín dụng giữ giấy tờ liên quan đến quyền sử dụng đất;
(+) Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp: Được quyền sử dụng đất trong thời gian thế chấp, được quyền nhận tiền vay theo hợp đồng tín dụng. Có nghĩa vụ thanh toán tiền vay đúng hạn theo thoả thuận; Không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp, bảo lãnh hoặc góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, không làm thay đổi mục đích sử dụng đất...
(+) Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chấp: Có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; kiểm tra, yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng. Có nghĩa vụ chuyển cho bên thế chấp đầy đủ số tiền vay theo hợp đồng, trả lại giấy tờ cho bên thế chấp khi bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ vay...
- Các thoả thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý quyền sử dụng đất...
Qua nghiên cứu các quy định về nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, cho thấy:
(1) Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác lập theo nguyên tắc các bên tham gia ký kết hợp đồng là tự nguyện trên cơ sở quy định của pháp luật. Tuy nhiên, trên thực tế đã phát sinh vấn đề các nội dung trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chưa được tôn trọng, thể hiện qua việc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi mang đi công chứng, các công chứng viên đã không chứng nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận, với lý do hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất quá dài, công chứng không có nhiều thời gian xem xét. Vì vậy, công chứng thường đề nghị các bên giao kết lại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo mẫu do phòng công chứng soạn sẵn [50]. Nếu không chấp nhận thì công chứng viên sẽ không chứng nhận. Như vậy có thể thấy, những yêu cầu trên của cơ quan công chứng là không có cơ sở vì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận của hai bên theo quy định của pháp luật. Hiện nay, các tổ chức tín
dụng đang lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo mẫu số 14 ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT/BTP-BTNMT ngày 04/07/2003 của Liên Bộ Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường, mẫu hợp đồng này lại khác với mẫu do phòng Công chứng soạn thảo sẵn. Mặt khác, cơ quan có chức năng chứng thực hoặc công chứng còn yêu cầu các tổ chức tín dụng và bên vay ghi vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất một số điều khoản không cần thiết, đôi khi còn gây sự hiểu lầm. Ví dụ: Công chứng thường yêu cầu ghi thêm điều khoản về số tiền cho vay tối đa so với giá trị tài sản thế chấp, thời hạn vay cụ thể... , có thể thấy yêu cầu của các cơ quan công chứng hoặc chứng thực là không cần thiết, vì các thỏa thuận này là điều khoản chủ yếu được ghi trong hợp đồng tín dụng. Hơn nữa, nếu quy định như vậy thì cùng trong một hợp đồng thế chấp có 02 điều khoản về thời gian làm cho hợp đồng dễ bị nhầm lẫn.
Để giải quyết tình trạng một số cơ quan công chứng bắt buộc phải sử dụng mẫu hợp đồng của cơ quan công chứng, Bộ Tư pháp cũng đã kịp thời có Công văn số 03/TP-DDKGDBDD ngày 19/01/2004 giải thích: hiện nay, Bộ chưa chính thức ban hành bộ mẫu hợp đồng để sử dụng thống nhất trên toàn quốc. Bộ Tư pháp khẳng định bộ mẫu do các Phòng Công chứng tự xây dựng không có tính bắt buộc đối với người yêu cầu công chứng. Mặt khác, theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực có quy định công chứng viên chứng nhận hợp đồng soạn thảo sẵn theo đề nghị của người công chứng hoặc theo mẫu [19]. Do đó, việc một số phòng Công chứng không chấp nhận mẫu của các tổ chức tín dụng là trái với quy định của pháp luật.
Như vậy, để bảo đảm sự bình đẳng, tôn trọng sự thoả thuận của các bên trong hợp đồng, hạn chế việc các cơ quan nhà nước can thiệp sâu vào các thỏa thuận không trái pháp luật của các bên tham gia ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng và hợp đồng bảo đảm tài sản nói chung. Vấn đề đặt ra là Bộ Tư
pháp cần gấp rút ban hành bộ mẫu hợp đồng, tránh tình trạng hiện nay mỗi nơi có một kiểu hợp đồng, thiếu sự thống nhất gây khó khăn cho các bên tham gia giao dịch cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp sau này.
(2) Liên quan đến xác định giá trị quyền sử dụng đất:
* Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, khi thế chấp quyền sử dụng đất không quy định bắt buộc việc xác định giá trị quyền sử dụng đất phải áp dụng theo khung giá đất của Nhà nước ban hành, mà việc xác định giá trị quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận hoặc thuê tư vấn giá đất xác định.
Còn theo quy định tại Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì giá trị quyền sử dụng đất được xác định như sau:
- Đất do Nhà nước giao cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, đất ở, đất mà hộ gia đình, cá nhân nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp; đất do Nhà nước giao có thu tiền đối với tổ chức kinh tế; đất mà tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hợp pháp thì giá trị quyền sử dụng đất để thế chấp do tổ chức tín dụng và khách hàng vay thoả thuận theo giá đất thực tế chuyển nhượng ở địa phương đó tại thời điểm thế chấp. Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định mức cho vay và tự chịu trách nhiệm về rủi ro vốn cho vay.
- Đất do Nhà nước cho hộ gia đình, cá nhân, tổ chức kinh tế thuê mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả tiền thuê đất cho nhiều năm thì giá trị quyền sử dụng đất được thế chấp gồm tiền đền bù thiệt hại, giải phóng mặt
bằng khi được nhà nước cho thuê đất (nếu có), tiền thuê đất đã trả cho nhà nước sau khi trừ đi tiền thuê đất cho thời hạn sử dụng.
- Đất mà người thuê đất được miễn, giảm tiền thuê đất theo quy định của pháp luật thì giá trị quyền sử dụng đất được tính theo giá trị thuê đất trước khi được miễn giảm.
Tuy nhiên, các quy định tại Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/ 1999/NĐ- CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng đã huỷ bỏ quy định xác định giá trị quyền sử dụng đất mà trên đất có tài sản gắn liền khi thế chấp quyền sử dụng đất. Như vậy, hiện nay chưa có cơ chế cụ thể xác định giá trị quyền sử dụng đất trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà trên đất có tài sản gắn liền. Đây cũng là vấn đề cần xem xét để bổ sung các quy định về xác định giá trị quyền sử dụng đất đầy đủ và cụ thể.
* Cơ chế xác định giá đất theo các văn bản quy phạm pháp luật ngày càng thông thoáng. Việc xác định giá đất có bảo đảm an toàn cho khoản nợ của các khách hàng hay không phụ thuộc vào thoả thuận của các bên và quyết định cuối cùng của các tổ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng phải chịu trách nhiệm với mọi rủi ro xảy ra khi xác định giá đất. Có quan điểm cho rằng nếu định giá đất theo phương thức thoả thuận thì sẽ dẫn đến hiện tượng định giá khống, định giá tuỳ tiện và như vậy sẽ gây khó khăn cho việc xử lý để thu hồi của tổ chức tín dụng. Quan điểm này chỉ nhìn từ góc độ tiêu cực mà không nhìn tổng thể là các tổ chức tín dụng và bên vay vốn bao giờ cũng muốn xác định giá trị tài sản bảo đảm phù hợp với thực tế. Tuy nhiên, nếu đảm bảo an toàn tối đa trong cho vay thì tổ chức tín dụng có thể định giá tài sản là quyền sử dụng đất theo giá của nhà nước để là cơ sở cho vay, nhưng cách xác định giá này thường ít áp dụng, vì như vậy cả khách hàng vay lẫn các tổ chức tín dụng đều không đạt được mục tiêu của mình. Mặt khác, nếu
chỉ lấy giá trị tài sản thế chấp là thước đo của việc cho vay là không đúng bản chất và mục đích của hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Hoạt động cho vay là một hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng được thực hiện chủ yếu trên cơ sở nguồn vốn huy động của dân cư cho các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình (khách hàng) vay vốn để họ sản xuất, kinh doanh với nguyên tắc hoàn trả gốc và lãi cho tổ chức tín dụng. Do vậy, tổ chức tín dụng cần xem xét đánh giá, thẩm định khả năng kinh doanh của khách hàng, phương án vay vốn có khả thi, cũng như khả năng biến động của thị trường đối với ngành nghề kinh doanh để quyết định có hay không cho vay đối với khách hàng. Tài sản thế chấp đem ra xử lý để thu hồi nợ chỉ là biện pháp cuối cùng khi khách hàng vay gặp rủi ro, không trả được nợ. Trước đây, khi pháp luật còn quy định chưa rõ ràng, chung chung thì các tổ chức tín dụng thường hay dung hoà giá do nhà nước quy định và giá cả thị trường để xác định giá trị của quyền sử dụng đất. Nhưng theo quy định của Luật Đất đai 2003 thì các tổ chức tín dụng xác định giá trị quyền sử dụng đất hiện nay thường bằng 70% -80% giá thị trường tại thời điểm định giá.
* Khi xem xét rủi ro trong việc định giá quyền sử dụng đất thì phải xét đến yếu tố khách quan (chính sách, cơ chế quản lý của nhà nước) trong việc định giá. Thực tế hiện nay, để tránh tình trạng quy hoạch “treo”, Nhà nước chủ trương cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân dù sau này đất đó có thể bị quy hoạch. Trong trường hợp các tổ chức tín dụng nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay mà khi cho vay các tổ chức tín dụng định giá theo giá thị trường, nhưng khi nhà nước thu hồi thì quyền sử dụng đất đó được đền bù theo giá nhà nước. Lúc này, rủi ro thuộc về các tổ chức tín dụng. Từ đó nhận thấy rằng, để tránh rủi ro cho tổ chức tín dụng cũng như bên vay vốn thì nhà nước là cơ quan hoạch định chính sách đất đai, cơ quan quản lý và đặc biệt là đại diện sở hữu về đất đai phải có sự điều chỉnh thích hợp và tạo một hành lang pháp lý làm sao để
quyền sử dụng đất trở thành hàng hoá theo đúng nghĩa trong nền kinh tế thị trường. Tránh tình trạng có các chính sách làm kìm hãm sự phát triển của thị trường bất động sản nói chung và thị trường quyền sử dụng đất nói riêng.