thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội
Có thể nói thỏa thuận trọng tài là điều kiện tiên quyết và bắt buộc trong giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng bằng thủ tục tố tụng Trọng tài. Bản chất của thỏa thuận thể hiện sự thống nhất ý chí, sự tự nguyện và đồng thuận của các bên trong quan hệ tranh chấp. Thỏa thuận trọng tài thể hiện ý chí của các bên cùng đưa tranh chấp ra trọng tài để giải quyết theo quy tắc của một tổ chức trọng tài nhất định, đây được coi là cơ sở cho các bên tiến hành giải quyết tranh chấp thương mại bằng Trọng tài. Nếu không có thỏa thuận trọng tài thì không có việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Đây được xem là một trong những nội dung quan trọng thể hiện quyền tự do kinh doanh của các bên trong việc giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài. Nội dung của thỏa thuận chính là việc xác định cách thức, trình tự, thủ tục, thẩm quyền và trách nhiệm của các bên liên quan khi cần giải quyết tranh chấp, bất đồng phát sinh. Một thỏa thuận trọng tài chỉ có giá trị pháp lý khi đáp ứng được những yêu cầu của pháp luật về nội dung. Thỏa thuận trọng tài có một số đặc điểm sau:
Thứ nhất, thỏa thuận trọng tài được thể hiện dưới hình thức văn bản bởi các bên dự đoán trước và thỏa thuận ngay từ khi bắt đầu quan hệ thương mại sẽ đưa ra trọng tài giải quyết các tranh chấp phát sinh trong tương lai. Sự thỏa thuận này thường được thể hiện thành một điều khoản trọng tài trong hợp đồng xác lập quan hệ thương mại giữa hai bên. Hoặc sau khi phát sinh tranh chấp, các bên
mới thỏa thuận lựa chọn trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp. Thỏa thuận này thường được thể hiện dưới hình thức một văn bản thỏa thuận riêng và được coi như gắn liền với hợp đồng chính hay còn gọi là thỏa thuận đưa các tranh chấp hiện tại giải quyết theo thủ tục tố tụng trọng tài.
Thứ hai, về mối quan hệ giữa thỏa thuận trọng tài và hợp đồng chính, dù thỏa thuận trọng tài được thể hiện dưới hình thức một điều khoản nằm trong hợp đồng chính hay dưới hình thức văn bản riêng đi kèm hợp đồng chính thì thỏa thuận trọng tài thực chất chính là một hợp đồng nhỏ có nội dung khác biệt và giá trị độc lập với hợp đồng chính. Như vậy, ngay cả khi hợp đồng bị thay đổi, hủy bỏ, hết hiệu lực thì thỏa thuận trọng tài vẫn có giá trị [17].
Thứ ba, về điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận trọng tài, không phải mọi tranh chấp đều có thể giải quyết được bằng trọng tài, ngay cả khi giữa các bên tranh chấp thỏa mãn điều kiện về sự tự nguyện thỏa thuận. Đó là khi pháp luật nơi diễn ra thủ tục trọng tài không cho phép giải quyết tranh chấp đó thông qua hình thức trọng tài, thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện ra bên ngoài thông qua sự thống nhất ý chí của các bên tham gia quan hệ tranh chấp thương mại mà không phải là sự áp đặt ý chí của bất kỳ cơ quan hay tổ chức, cá nhân nào. Đây được xem như điều kiện căn bản quan trọng thể hiện quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài. Ngoài ra, năng lực chủ thể là vấn đề mà các bên cần quan tâm khi tiến hành đám phán thỏa thuận trọng tài vì nếu một bên không có năng lực chủ thể sẽ khiến điều khoản về thỏa thuận trọng tài vô hiệu.
Khác với giải quyết tranh chấp bằng Tòa án, khi có tranh chấp phát sinh, bên có quyền và lợi ích hợp pháp vi phạm có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án giải quyết mà không cần có sự thỏa thuận trước. Vì thỏa thuận trọng tài có vị trí, vai trò quan trọng mang tính quyết định đối với việc áp dụng phương thức giải quyết
bằng Trọng tài nên pháp luật Trọng tài Việt Nam đã quy định cụ thể tại Khoản 1 Điều 35 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định “Tranh chấp được giải
quyết bằng trọng tài nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp mà các bên có thỏa thuận trọng tài”. Luật Trọng tài Hoa Kỳ có hiệu lực năm 1955 sửa đổi, bổ
sung năm 1956 quy định tại Điều 1 như sau: “Một thỏa thuận bằng văn bản đưa
ra trọng tài để giải quyết bất kỳ tranh cãi nào hoặc một điều khoản trong một hợp đồng bằng văn bản nhằm đưa ra trọng tài giải quyết tranh chấp phát sinh sau đó giữa các bên sẽ có hiệu lực, có thể được thi hành và không hủy bỏ, theo các căn cứ trong luật hoặc luật công lý cho sự hủy bỏ bất kỳ hợp đồng nào. Luật này cũng áp dụng cho các thỏa thuận trọng tài giữa người thuê lao động và người lao động hoặc giữa các đại diện của họ (trừ khi có quy định khác trong thỏa thuận)”. Điều 6 Quy tắc ICC ghi nhận quyền tự quyết của các bên tham gia “Khi các bên thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài giải quyết theo Quy tắc này thì tố tụng tọng tài được bắt đầu có hiệu lực từ ngày mà các bên đưa tranh chấp ra giải quyết theo Quy tắc này”. [16]
Tuy nhiên, không phải bất kỳ thỏa thuận trọng tài nào về giải quyết tranh chấp cũng thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài. Theo quy định tại Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010, trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp sau: (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; (ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; (iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài.
Như vậy, quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng trọng tài thể hiện rõ nét trong các quy định về thỏa thuận trọng tài. Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chỉ có thể được áp dụng để giải quyết tranh chấp khi các bên trong quan hệ tranh chấp
thỏa thuận lựa chọn giải quyết, việc tham gia của trọng tài vụ việc hay trọng tài thường trực hoàn toàn dựa trên ý chí, mong muốn và nguyện vọng của các bên trong quan hệ tranh chấp. Xuất phát từ lý do này mà việc tôn trọng thỏa thuận trọng tài đã trở thành một trong những nguyên tắc quan trọng của thủ tục tố tụng trọng tài thương mại và được phản ánh khá đậm nét trong pháp luật trọng tài của các nước trên thế giới nói chung và pháp luật Việt Nam nói riêng, trở thành nguyên tắc nền tảng của tố tụng trọng tài. Luật Trọng tài sẽ mất đi bản chất vốn có của nó nếu thiếu sự tôn trọng thỏa thuận trọng tài của các bên trong quan hệ tranh chấp.
Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng trọng tài được thể hiện thông qua thỏa thuận trọng tài phải dựa trên sự phù hợp với quy định của pháp luật và không vi phạm đạo đức xã hội. Chỉ khi đó, quyền tự do kinh doanh thể hiện thông qua nội dung thỏa thuận trọng tài của các chủ thể mới có giá trị pháp lý.
Một trong những điểm mới của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 là việc bỏ một trường hợp thỏa thuận trọng tài bị coi là vô hiệu tại Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 khi “không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng
tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mà sau đó các bên không có thỏa thuận bổ sung”. Trong trường hợp không thỏa thuận được thì
nguyên đơn có quyền được tự do lựa chọn tổ chức trọng tài mà mình cho là phù hợp để khởi kiện nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Đây cũng là một trong những điểm mới liên quan đến chế định thỏa thuận trọng tài tạo điều kiện cho chủ thể của tranh chấp thực hiện quyền tự do kinh doanh trong giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài.
Tuy nhiên, các quy định của Luật Trọng tài thương mại năm 2010 về thỏa thuận trọng tài vẫn còn nhiều hạn chế trong việc thực hiện quyền tự do kinh
doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại thông qua thủ tục tố tụng trọng tài. Cụ thể: Luật Trọng tài thương mại không có quy định nào giải thích khái niệm “hoạt động thương mại”. Vì vậy, khi vận dụng quy định này,
nhiều chủ thể đã căn cứ vào quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 để giải thích cho cụm từ “hoạt động thương mại” gồm các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy,
có thể thấy phạm vi của hoạt động thương mại rất rộng, nhưng vấn đề đặt ra là khái niệm trên chỉ được hiểu trong khuôn khổ Luật Thương mại năm 2005. Ngoài ra, “tranh chấp khác” được Luật Trọng tài thương mại quy định giải quyết theo thủ tục trọng tài rất khó xác định trong pháp luật hiện hành của Việt Nam. Các tranh chấp công ty có thuộc thẩm quyền của trọng tài thương mại hay không, thuộc loại tranh chấp hoạt động thương mại hay ít nhất một bên có hoạt động thương mại? Theo quy định tại Điều 2 Luật Trọng tài thương mại thì các thành viên/cổ đông này không phải là thương nhân, tuy họ cũng tham gia vào công việc đầu tư, quản lý công ty nhưng bản thân họ không đăng ký kinh doanh. Nếu hiểu hoạt động thương mại theo Luật thương mại 2005 thì việc góp vốn, mua cổ phần là hoạt động đầu tư, nhằm mục đích sinh lời. Chính sự không rõ ràng này trong các quy định nêu trên về thỏa thuận trọng tài đã hạn chế quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong giải quyết tranh chấp thương mại bởi mỗi chủ thể sẽ có những cách giải thích và áp dụng khác nhau dẫn đến sự không thống nhất trong cách hiểu một quy phạm pháp luật.