Qua các thời kỳ phát triển, hệ thống pháp luật đã có những thay đổi để phù hợp với nền kinh tế - xã hội của đất nƣớc. Nếu nhƣ trƣớc những năm trƣớc năm 2005, không tồn tại một nghề môi giới BĐS mà chỉ tồn tại bằng những giao dịch môi giới ngầm. Đến thời mở cửa, nền kinh tế chuyển từ nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trƣờng, và cho đến thời điểm hiện nay khi mà nền kinh tế ở Việt Nam đang đƣợc hội nhập mạnh mẽ không những từ nền kinh tế trong nƣớc và nguồn đầu tƣ nƣớc ngoài lớn vì vậy ngƣời dân có nguồn thu nhập tốt cho nên nhu cầu sở hữu nhà ở ngày càng lớn, do đó nhu cầu tìm kiếm nhà ở ngày càng tăng, tạo điều kiện cho nghề môi giới BĐS phát triển. Để điều chỉnh những mối quan hệ phát sinh trong lĩnh vực môi giới BĐS, LKDBĐS năm 2006 ra đời và sau đó đã đƣợc thay thế bằng LKDBĐS năm 2014, các quan hệ trong lĩnh vực kinh doanh BĐS có những sự thay đổi và phát triển dần theo hƣớng ngày càng chuyên nghiệp hơn, tạo ra tính cạnh tranh, đƣợc kiểm soát bằng một khung pháp lý hoàn thiện, đầy đủ mang tính ổn định hơn. Pháp luật môi giới BĐS đã và đang góp phần điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực môi giới BĐS, điều đó đƣợc thể hiện nhƣ sau:
Thứ nhất, nhóm các quy định của pháp luật về chủ thể môi giới bất động sản
Trong quan hệ môi giới BĐS, nhóm quy định về chủ thể môi giới BĐS là nhóm quy định rất quan trọng là cơ sở để tạo dựng một mối quan hệ môi giới BĐS một cách toàn diện, an toàn, minh bạch. Trƣớc khi ra đời LKDBĐS năm 2006, Việt Nam chƣa có bất kỳ một quy định chuyên ngành nào về điều
kiện đối với những cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động môi giới BĐS mà dựa vào những quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Thƣơng mại, Luật Doanh nghiệp cùng với các văn bản hƣớng dẫn thi hành. Trong danh mục các ngành nghề kinh doanh có điều kiện quy định tại Nghị định 03/2000/NĐ-CP của Chính phủ hƣớng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp, không có nghề môi giới bất động sản [6]. Nhƣ vậy, trƣớc năm 2006 khái niệm nghề môi giới BĐS dƣờng nhƣ không nhận đƣợc sự chú ý của ngƣời dân cũng nhƣ các cơ quan quản lý mà chỉ tồn tại bằng những thuật ngữ “cò đất”, “cò nhà” và những quy định về môi giới BĐS cũng chỉ đƣợc các nhà luật học phân tích theo đặc điểm của hoạt động môi giới và đƣợc áp dụng chế định trong Bộ luật Dân sự, Luật Thƣơng mại, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tƣ nƣớc ngoài,... để giải thích mối quan hệ môi giới BĐS.
Luật Kinh doanh bất động sản 2006 quy định định về điều kiện đối với chủ thể môi giới BĐS, theo khoản 2, khoản 3 Điều 8 LKDBĐS năm 2006, cụ thể:
Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, đăng ký kinh doanh dịch vụ bất động sản theo quy định của pháp luật trừ trƣờng hợp quy định tại khoản 3 điều này; Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một ngƣời có chứng chỉ môi giới bất động sản.
Tuy nhiên không phải cá nhân nào cũng đƣợc cấp chứng chỉ mà phải đáp ứng những điều kiện do pháp luật quy định tại Điều 50 LKDBĐS năm 2006, theo đó, cá nhân đƣợc cấp chứng chỉ môi giới BĐS khi có đủ các điều kiện sau đây: Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; đƣợc đào tạo về môi giới BĐS; có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới BĐS.
doanh dịch vụ môi giới BĐS là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, theo đó tổ chức, cá nhân khi tham gia dịch vụ môi giới BĐS phải đáp ứng đƣợc những điều kiện nhất định. Bên cạnh đó, điểm c khoản 1 Điều 10 LKDBĐS năm 2006 mở rộng các chủ thể đƣợc tham gia hoạt động trong lĩnh vực môi giới BĐS tổ chức, cá nhân nƣớc ngoài đƣợc tham gia hoạt động môi giới BĐS nếu tuân thủ theo các điều kiện tại Điều 8.
Các tổ chức, cá nhân môi giới BĐS ngoài tuân thủ các điều kiện để trở thành những nhà môi giới BĐS chuyên nghiệp còn phải tuân thủ những nguyên tắc hoạt động môi giới BĐS, cụ thể: “làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và hƣởng thù lao, hoa hồng, theo hợp đồng môi giới bất động sản”; “công khai, trung thực, tuân thủ pháp luật” và “không đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản”.
LKDBĐS năm 2014 ra đời quy định điều kiện đối với chủ thể môi giới BĐS chọn lọc và kết hợp điều kiện tại Điều 8 và Điều 44 của LKDBĐS năm 2006 từ đó quy định Điều 62 LKDBĐS năm 2014. Trong luật mới, các quy định về chủ thể môi giới BĐS vẫn quy định nhƣ cũ nhƣng đƣợc hệ thống lại một cách khoa học hơn và cũng khắc phục đƣợc một số hạn chế còn tồn tại của LKDBĐS năm 2006. Theo đó, tại Điều 62 LKDBĐS năm 2014 quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 ngƣời có chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS, đây là quy định nhằm đảm bảo tính chất lƣợng, tạo ra sự cạnh tranh trong hoạt động môi giới BĐS của các tổ chức, cá nhân môi giới. Bên cạnh đó, Luật cũng bổ sung điều kiện hoạt động của tổ chức, cá nhân hoạt động môi giới BĐS phải đăng ký nộp thuế. Nhƣ vậy, các quy đinh về chủ thể môi giới BĐS trong LKDBĐS năm 2014 đƣợc hệ thống lại một cách khoa học hơn và khắc phục đƣợc một số hạn chế còn tồn tại của LKDBĐS năm 2006.
nghề có điều kiện, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều có thể trở thành chủ thể môi giới BĐS, mà chỉ những tổ chức, cá nhân đáp ứng đƣợc điều kiện đƣợc quy định trong Điều 68, cụ thể là về chứng chỉ hành nghề, số lƣợng ngƣời có chứng chỉ hành nghề mới trở thành chủ thể hoạt động dịch vụ môi giới bất động sản. Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009, cũng có một số quy định chung về ngành nghề kinh doanh có điều kiện,nghề mà pháp luật về đầu tƣ và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ đƣợc kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định việc doanh nghiệp phải có nghĩa vụ đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh khi kinh doanh các ngành nghề có điều kiện, và phải đảm bảo duy trì đủ điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. Các quy định về điều kiện của tổ chức, cá nhân môi giới BĐS cũng phải tuân thủ các quy định chung về ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Tiêu chí đánh giá về trình độ chuyên môn, kiến thức và các kỹ năng của chủ thể môi giới BĐS thông qua chứng chỉ hành nghề đƣợc cấp cho các chủ thể. Nếu nhƣ Luật Doanh nghiệp cùng với LKDBĐS cũ và mới quy định chung về điều kiện hành nghề nói chung thì các nghị định lại quy định chi tiết về việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS.
Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 hƣớng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản 2006, quy định UBND cấp Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung Ƣơng chỉ đạo và tổ chức việc cấp và thu hồi chứng chỉ môi giới bất động sản (Điều 23), Quyết định số 29/2007/QĐ-BXD ngày 21/12/2007 về việc ban hành chƣơng trình khung đào tạo, bồi dƣỡng kiến thức về môi giới, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản quy định: “Sở Xây dựng là cơ quan quản lý đào tạo, bồi dƣỡng kiến thức về môi giới bất động sản, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất
động sản tại địa phƣơng. Cơ quan cấp chứng chỉ môi giới bất động sản, chứng chỉ định giá bất động sản là Sở Xây dựng hoặc Sở Tài nguyên - Môi trƣờng và Nhà đất theo sự phân công của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh” (Điểm 5 Phần 1), và Thông tƣ 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 hƣớng dẫn thực hiện Nghị định 153/2007/NĐ-CP quy định việc cấp chứng chỉ môi giới, định giá bất động sản và quản lý hoạt động môi giới, định giá bất động sản (Điều 1 Phần V).
Bên cạnh đó, Điều 9 Thông tƣ 11/ 2015/TT-BXD quy định về việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; hƣớng dẫn việc đào tạo, bồi dƣỡng kiến thức hành nghề môi giới BĐS, điều hành sàn giao dịch BĐS; việc thành lập và tổ chức hoạt động của sàn giao dịch BĐS ngày 30/12/2015 đã hƣớng dẫn cụ thể và chi tiết về điều kiện dự thi để cấp chứng chỉ môi giới BĐS. Theo đó, thí sinh dự thi phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không đang trong tình trạng truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc chấp hành án phạt tù; tốt nghiệp từ Trung học phổ thông trở lên; đã nộp hồ sơ đăng ký dự thi và kinh phí dự thi cho đơn vị tổ chức. Có thể thấy quy định mới này chặt chẽ hơn quy định cũ và đã bao hàm hết đƣợc các yếu tố để trở thành ngƣời môi giới BĐS và đã học hỏi các quy định về điều kiện đƣợc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS trên thế giới. Ngƣời môi giới không phải thực hiện quá nhiều thủ tục để có thể trở thành ngƣời môi giới BĐS. Kiến thức và sự nhận thức của ngƣời môi giới phải đƣợc tôi luyện trong quá trình hành nghề. Chính vì vậy, quy định về điều kiện đƣợc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS của LKDBĐS năm 2014 đã giải quyết đƣợc hạn chế của luật cũ [7].
LKDBĐS năm 2014 có một điểm mới khác là quy định thời hạn của chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS là 05 năm so với quy định cũ tại LKDBĐS năm 2006 chỉ cấp chứng chỉ 01 lần và vô thời hạn. Việc cấp chứng chỉ hành nghề đƣợc thực hiện theo một quy trình chặt chẽ từ việc xác định đối tƣợng thi, điều kiện dự thi, danh mục hồ sơ đăng ký dự thi, đề ra tiêu chuẩn
đối với các bài thi đạt yêu cầu và giao cho Sở xây dựng cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng trực tiếp tham gia lên phƣơng án tổ chức thi sát hạch và cấp chứng chỉ môi giới BĐS, tổ chức hội đồng thi sát hạch, quy định hình thức và thời gian ngôn ngữ làm bài thi sát hạch và cấp chứng chỉ môi giới BĐS. Đặc biệt quy định rõ đối với ngƣời môi giới BĐS có chứng chỉ môi giới đã hết hạn hoặc sắp hết hạn muốn đƣợc cấp lại chứng chỉ thì ngƣời môi giới BĐS phải đăng ký thi sát hạch theo đúng với quy định tại Điều 17 LKDBĐS năm 2014. Việc quy định thời hạn và quy trình thi sát hạch lại để gia hạn chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS là rất quan trọng. Quy định nhƣ vậy mục đích là hƣớng ngƣời môi giới BĐS luôn luôn phải tự hoàn thiện bản thân, kiến thức của mình để tạo dựng thƣơng hiệu và đẳng cấp môi giới BĐS. Sâu xa hơn, nếu nhƣ ngƣời môi giới am hiểu về pháp luật, kiến thức kinh tế xã hội, biết tôn trọng đạo đức nghề nghiệp thì không những hạn chế đƣợc những rủi ro cho bản thân mà còn cho các bên tham gia vào hoạt động môi giới, vĩ mô hơn là đảm bảo sự ổn định và phát triển của thị trƣờng BĐS của Việt Nam.
Thứ hai, nhóm các quy định của pháp luật về hợp đồng môi giới bất động sản
Môi giới BĐS là thƣơng nhân trung gian chịu quy chế của chế định trung gian thƣơng mại. Hay nói một cách khác, môi giới BĐS là hoạt động kinh doanh dịch vụ BĐS theo đó tổ chức, cá nhân làm trung gian cho các bên trong quan hệ giao dịch BĐS nhƣ mua bán, chuyển nhƣơng, thuê, thuê mua BĐS thực hiện việc giới thiệu, tƣ vấn và đàm phán cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng, cung cấp các dịch vụ hỗ trợ cho các bên liên quan đến giao dịch BĐS và đƣợc hƣởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới BĐS. Hoạt động môi giới trong thị trƣờng BĐS là hoạt động nhằm tìm kiếm lợi nhuận và bao giờ cũng thông qua hợp đồng.
niệm cụ thể hợp đồng môi giới BĐS. Luật Thƣơng mại năm 2005 cũng không nêu rõ thế nào hợp đồng môi giới BĐS. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự 2015 có nêu: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận của các bên, theo đó bên cung ứng
dịch vụ thực hiện công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ”. Đối với hợp đồng dịch vụ
đối tƣợng phải là công việc có thể thực hiện đƣợc mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội.
Nhƣ vậy, có thể hiểu khái niệm về hợp đồng môi giới BĐS nhƣ sau: “Hợp đồng môi giới BĐS là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên môi giới
sẽ thực hiện một công việc cho bên thuê dịch vụ môi giới BĐS và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới BĐS”.
Ngoài những đặc điểm chung của hợp đồng dịch vụ, hợp đồng môi giới BĐS cói những đặc điểm cơ bản nhƣ sau:
Một là, chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản đƣợc
thiết lập giữa các tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới BĐS với bên sử dụng dịch vụ môi giới BĐS (đƣợc gọi là khách hàng). Các loại hình dịch vụ môi giới BĐS nhƣ thuê, thuê mua, mua bán, chuyển nhƣợng BĐS đƣợc ghi nhận trong hợp đồng môi giới do các tổ chức, cá nhân có đủ khả năng, trình độ, chuyên môn, có chứng chỉ hành nghề và đƣợc pháp luật cho phép hoạt động cung ứng các dịch vụ kinh doanh BĐS cho khách hàng. Các bên tham gia hợp đồng môi giới BĐS phải dựa trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, ngay thẳng. Không ai có quyền ép buộc ngƣời tham gia giao dịch mà họ không muốn. Dựa trên nền tảng của việc giao kết hợp đồng đó là thống nhất ý chí giữa các bên tham gia vào quan hệ môi giới BĐS. Ý chí có vai trò rất quan trọng đối với hợp đồng, do từ đó làm phát sinh các nghĩa vụ trong hợp đồng môi giới BĐS đó chính là bên môi giới thực hiện công việc cung ứng dịch vụ của mình, các bên sử dụng dịch vụ mà bên môi
giới cung cấp phải có nghĩa vụ trả tiền thù lao, hoa hồng mà hai bên đã thỏa thuận. Các nghĩa vụ này đƣợc phát sinh từ sự thỏa thuận, hay nói một cách khác nghĩa vụ phát sinh xuất phát từ nền tảng tự do ý chí khi tham gia giao dịch của các bên. Tự do của mỗi chủ thể không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Bằng sự tự do ý chí của mình, mỗi chủ thể có quyền giao kết hợp đồng, đảm bảo các quyền lợi của mình cũng nhƣ hƣớng tới lợi ích của những ngƣời khác và lợi ích của toàn xã hội.
Hai là, đối tƣợng của hợp đồng môi giới không phải là các quyền và lợi
ích chứa đựng trong các BĐS mà chính là các dịch vụ môi giới nhƣ thuê, thuê mua, mua bán, chuyển nhƣợng BĐS mà ngƣời môi giới giới thiệu, tƣ vấn và đàm phán giữa các bên tham gia dịch vụ môi giới BĐS. Ngƣời môi giới BĐS bằng kiến thức, trình độ và chuyên môn của mình tìm kiếm, giới thiệu cũng nhƣ tạo điều kiện cho các bên tham gia thỏa thuận về các điều kiện liên quan đến giao dịch BĐS; giúp đỡ các bên thực hiện giao dịch BĐS và góp phần đƣa giao dịch nhanh chóng tiến đến thành công.
Ba là, hợp đồng môi giới BĐS không bắt buộc phải thực hiện thủ tục
công chứng tại cơ quan công chứng mới có hiệu lực pháp lý. Điều này có nghĩa là việc công chứng hợp đồng môi giới BĐS tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. LKDBĐS năm 2014 quy định hiệu lực của hợp đồng là do các