sản ở Việt Nam
2.2.1. Đánh giá về những ưu điểm của pháp luật môi giới bất động sản ở Việt Nam
Pháp luật môi mới BĐS là tổng thể các quy phạm pháp luật đƣợc Nhà nƣớc xây dựng và ban hành nhằm điều chỉnh các hoạt động liên quan đến môi giới BĐS trên thị trƣờng BĐS. Trƣớc đây, hoạt động môi giới BĐS phát triển ngầm và không có pháp luật quy định cụ thể mà chỉ phần nào ghi nhận trong
Luật Thƣơng mại năm 1997, 2005 thì hiện nay Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và các văn bản hƣớng dẫn đƣợc ban hành và có hiệu lực đã góp phần vào hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới BĐS thêm hoàn thiện và đầy đủ hơn. LKDBĐS năm 2014 ra đời đã khắc phục đƣợc nhiều mặt hạn chế từ Luật Thƣơng mại năm 1997, 2005 và LKDBĐS năm 2006.
Thứ nhất, liên quan đến điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản. LKDBĐS năm 2014 quy định rất cụ thể và chi tiết về điều kiện để tổ chức, cá nhân tham gia vào hoạt động môi giới BĐS. Nếu nhƣ trƣớc đây LKDBĐS năm 2006 chỉ quy định sơ xài nếu tổ chức, cá nhân muốn tham gia hoạt động môi giới BĐS phải đăng ký kinh doanh và có chứng chỉ môi giới thì LKDBĐS năm 2014 quy định phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 ngƣời có chứng chỉ hành nghề. Đặc biệt, nếu cá nhân không thành lập doanh nghiệp thì bắt buộc phải có chứng chỉ hành nghề và phải đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế. Quy định nhƣ vậy là rất hợp lý phù hợp với các tiêu chí về đánh giá Pháp luật môi giới BĐS đã phân tích ở mục 1.2.2 ở trên, cụ thể: Tính phù hợp và đồng bộ. Ngoài ra, việc quy định chi tiết nhƣ vậy là phù hợp với quy định của Luật Thƣơng mại năm 2005.
Thứ hai, Ở các nƣớc trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới BĐS đều phải đáp ứng đƣợc những yêu cầu của Nhà nƣớc và những quy định này đều đƣợc ghi nhận trong luật. Ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp [17]. Tuy nhiên, để có giấy phép này thì một yêu cầu đặt ra đối với cá nhân đó là phải qua một khoá đào tạo và thi cử về môi giới bất động sản. Nhiều bang cũng cho phép liên kết hỗ trợ với các bang khác theo định hƣớng đã xác định. Ở Đức, để đƣợc hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề. Trƣớc đây, khi chƣa có LKDBĐS không có quy định nào bắt buộc tổ chức, cá nhân tham gia phải đáp ứng bất kỳ một điều kiện nào nhƣ
về vốn pháp định, phải xin phép hay ngƣời tham gia quản lý hoạt động môi giới bất động sản buộc phải có chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên, khi mà LKDBĐS ra đời việc cấp chứng chỉ hành nghề đƣợc quy định cụ thể, chi tiết và bổ sung quy trình đào tạo, thi sát hạch và điều kiện cấp chứng chỉ môi giới BĐS cho cá nhân hoạt động môi giới BĐS đã khắc phục đƣợc những điểm yếu mà LKDBĐS trƣớc đây còn tồn tại bằng cách ban hành Thông tƣ 11/2015/TT- BXD thay thế cho Thông tƣ 13/2008/TT-BXD quy định việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, hƣớng dẫn việc đào tạo, bồi dƣỡng kiến thức hành nghề môi giới BĐS là rất cần thiết và kịp thời.
2.2.2. Đánh giá về những hạn chế của pháp luật môi giới bất động sản ở Việt Nam
Từ lúc LKDBĐS đã góp phần làm cho hệ thống pháp luật về môi giới BĐS ở Việt Nam thêm hoàn thiện và đầy đủ bao hàm hết đƣợc những quan hệ phát sinh trong lĩnh vực môi giới BĐS. Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại những hạn chế và bất cập, ảnh hƣởng tới sự phát triển của thị trƣờng BĐS nói chung và nghề môi giới BĐS nói riêng.
Thứ nhất, hệ thống quy phạm pháp luật về môi giới BĐS ở Việt Nam
hiện nay tuy nhiều nhƣng thiếu tính đồng bộ gây khó khăn trong việc áp dụng và thực thi pháp luật. Những quy định của pháp luật thiếu tính thống nhất, nghiêm khắc, sự quản lý của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền còn lỏng lẻo chƣa có sự phối hợp với nhau. Các quy định về lĩnh vực môi giới BĐS rải rác trong nhiều văn bản Luật, Nghị định, Quyết định, Thông tƣ... Việc quy định không thống nhất thậm chí còn chồng chéo gây ra việc khó khăn trong việc hiểu và áp dụng. Các nhóm quy định về môi giới BĐS đều đƣợc quy định rải rác ở nhiều văn bản khác nhau, cụ thể, trong Luật Thƣơng mại và Bộ luật dân sự không đề cập tới hợp đồng môi giới BĐS mà chỉ quy định hợp đồng dịch vụ trong khi đó LKDBĐS lại nhắc đến hợp đồng môi giới, Nghị định
71/2014/NĐ-CP có các quy định về cạnh tranh giữa các chủ thể môi giới, Thông tƣ số 11/TT-BXD quy định về việc đào tạo và cấp chứng chỉ môi giới BĐS, Nghị định 121/2013/NĐ-CP ngày 10/10/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng; kinh doanh bất động sản, khai thác, sản xuất kinh doanh vật liệu xây dựng, quản lý công trình hạ tầng, kỹ thuật, quản lý phát triển nhà và công sở, xử phạt đối với hành vi vi phạm nguyên tắc hoạt động môi giới... Bên cạnh đó việc sửa đổi, bổ sung một cách liên tục những văn bản quy phạm pháp luật gây nên sự lúng trong việc thi hành, khó tiếp cận, thậm chí dẫn tới thực trạng né tránh, làm trái những quy định của pháp luật. Tuy nhiên, quy định nhiều là nhƣ vậy nhƣng không có nghĩa các quy định của chúng ta đã đầy đủ và hoàn thiện cho các hoạt động trong lĩnh vực môi giới BĐS.
LKDBĐS năm 2014 quy định các bên tham gia hoạt động môi giới BĐS phải thành lập hợp đồng môi giới BĐS nhƣng trên thực tế việc ký kết hợp đồng môi giới đã đƣợc các bên xem nhẹ và chƣa thấy rõ đƣợc hậu quả của việc không ký kết hợp đồng môi giới BĐS. Quan hệ môi giới BĐS rất phức tạp liên quan đến các giao dịch đến BĐS có giá trị lớn cho nên những ngƣời môi giới riêng lẻ hay những trung tâm môi giới đã phớt lờ việc ký hợp đồng môi giới để giảm bớt những nghĩa vụ của mình đối với khách hàng và để họ có thể dễ dàng thỏa thuận với khách hàng hơn. Ví dụ bên môi giới BĐS tìm kiếm BĐS (có thể bên môi giới đã đặt cọc một số tiền cho BĐS) và thỏa thuận giá cả với ngƣời bán và tìm khách hàng mua và sang thẳng tên cho ngƣời mua. Khó có thể xác định một cách rạch ròi đây là hành vi mua đi bán lại kiếm lời của các nhà đầu cơ hay hành vi môi giới bất động sản. Bởi trong quan hệ này bên môi giới thƣờng lấy danh nghĩa là ngƣời môi giới, và ngƣời bán thực, mua thực làm hợp đồng với nhau mà không có sự hiện diện của họ. Khi hợp đồng đƣợc thực hiện thì ngƣời mua thực có thể thanh toán tiền trực
tiếp cho ngƣời bán thực theo thoả thuận. Tinh vi hơn trong trƣờng hợp này thƣờng các bên có thoả thuận trƣớc để ngƣời mua thực thanh toán tiền trực tiếp cho ngƣời bán thực, sau đó ngƣời bán hoàn trả số tiền đặt cọc và khoản chênh lệnh giữa giá trị hợp đồng và giá trị trƣớc đó mà ngƣời bán có thoả thuận với bên trung gian. Trong trƣờng hợp này nếu không tìm đƣợc mối hoặc thƣơng vụ không thành công thì ngƣời trung gian sẽ bị mất tiền đặt cọc, nhƣng nếu thành công thì khoản chênh lệch gấp nhiều lần so với môi giới bình thƣờng, thậm chí hàng triệu đồng trên một mét vuông nhà, đất. Nhiều khi ngƣời bán thực sự cảm thấy nhƣ là họ bị lừa đảo do ngƣời trung gian kiếm đƣợc quá lớn mà hầu nhƣ không phải bỏ ra một khoản tiền nào và tuyệt nhiên ngƣời môi giới cũng chẳng phải chịu trách nhiệm pháp lý gì cả. Đã có những tình huống gây thiệt hại cho những ngƣời đƣợc môi giới do không ký kết hợp đồng môi giới trƣớc khi tham gia quan hệ môi giới BĐS cho nên không có căn cứ để khách hàng khởi kiện đòi bồi thƣờng thiệt hại ra Tòa án, ví dụ nhƣ trong tình huống sau:
Tại phường Hiệp Thành, quận 12, thành phố Hồ Chí Minh, ông Nguyễn Văn Tự được UBND quận 12 cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất diện tích 6.714m2 ngày 12/1/2001 và 557m2 ngày 24/7/2001. Thế nhưng trước khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, ngày 11/1/2000 ông Tự đã bán khoảng 6.700m2 với giá 100.000 đồng/m2 cho ông Huỳnh Vân Đức ngụ tại 61/4B Phạm Văn Chiêu, quận Gò Vấp bằng viết giấy tay. Tuy nhiên ông Đức chỉ là tay cò đất chứ không có nhu cầu sử dụng nên mặc dù ông chỉ mới trả ông Tự số tiền rất nhỏ nhưng ngày 22/3/2001 và 27/6/2001, ông lại làm giấy tay bán lô đất trên cho bà Hoàng Thị Xuyến-Chủ Doanh nghiệp tư nhân Gia Phú. Lúc này vợ chồng ông Tự vẫn đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Lô đất 1.640m 2 ký ngày 22/3/2001 ông Đức bán cho bà Xuyến 262.400.000 đồng (lô đất này việc thanh toán đã xong, hiện ông Tự vẫn đứng
tên trong giấy chứng nhận qu yền sử dụng đất nhưng đã cắm mốc giao cho bà Xuyến quản lý, sử dụng), còn lô đất 4.525m 2 ký ngày 27/6/2001 thì ông Đức bán cho bà Xuyến với giá 905.000.000 đồng. Như vậy chỉ với động tác viết giấy tay sang nhượng lô đất, ông Huỳnh Vân Đức đã hưởng chênh lệ ch 552.000.000 đồng. Sau khi bán cho bà Xuyến lấy trước 400.000.000 đồng, ông Đức mới lấy tiền bà Xuyến để trả cho ông Tự.
Để hợp thức hoá việc mua bán với bà Xuyến, ngày 28/6/2001, ông Đức lại dẫn vợ chồng ông Tự ra UBND phường Hiệp Thành để vợ chồng ông Tự trực tiếp ký hợp đồng chuyển nhượng hai lô đất trên cho bà Xuyến theo đúng thủ tục pháp luật quy định. Thế nhưng trước đó ông Huỳnh Vân Đức đã bán lô đất sang tay của ông Tự cho ông Trần Thiện Tâm ngụ tại 211/21 Hoàng Văn Thụ, quận Phú Nhuận lấy hàng trăm triệu đồng nhưng không giao đất nên bị ông Tâm làm đơn tố cáo hành vi lừa đảo của ông Đức đến cơ quan chức năng. Lấy lý do bà Xuyến ngưng trả tiền, vi phạm hợp đồng ông Đức làm đơn xúi giục ông Tự ký tên để huỷ hợp đồng với bà Xuyến. Chỉ khi họp hoà giải tại UBND phường Hiệp Thành, ông Tự mới biết được âm mưu của ông Đức là muốn chiếm tiền của bà Xuyến nên ông Tự yêu cầu tiếp tục thực hiện hợp đồng đã ký với bà Xuyến vì bà Xuyến là người có nhu cầu mua đất làm nhà xưởng thực sự (đất này đã quy hoạch khu công nghiệp). Việc hoà giải không thành và UBND phường chuyển vụ tranh chấp sang Toà án giải quyết. Vậy là ông Đức giở chiêu khác ra.
Khoảng tháng 8/2001, ông Đức đến nhà ông Tự đề nghị trả tiếp 215.000.000 đồng số tiền còn lại. Vợ chồng ông Tự đồng ý nhận tiền với điều kiện ông Đức tiếp tục thực hiện hợp đồng đã ký kết giữa ông Tự và bà Xuyến tại UBND phường vợ chồng ông Đức cam kết đồng ý theo yêu cầu của ông Tự. Lúc đó vợ chồng ông Đức chìa ra một bản hợp đồng chuyển nhượng khống bảo vợ chồng ông Tự ký vào để ông Đức hợp thức hoá việc nhận tiền
chênh lệch từ bà Xuyến. Sau này, thay vì ghi thời điểm tháng 8/2001 thì ông Đức tự điền lùi lại 15/3/2001, không cho ông Tự giữ bản nào. Sở dĩ ông Đức ghi lùi lại như vậy để nói đất này ông Tự bán cho ông Đức sau khi có sổ đỏ và bán trước ngày ký hợp đồng chuyển nhượng [22].
Thứ hai, quản lý nhà nƣớc trong việc xử lý những vi phạm trong lĩnh
vực môi giới BĐS còn lỏng lẻo, chƣa có cơ chế kiểm soát và giám sát hoạt động này một cách hữu hiệu, nói một cách khác vẫn chƣa có một chế tài đủ sức răn đe trong lĩnh vực này. Tuy Chính phủ đã ban hành Nghị định 121/2013/NĐ-CP ngày 10/10/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng, hoạt động môi giới BĐS... nhƣng quy định này còn mang tính liệt kê, mức xử phạt còn thấp, chƣa đủ sức kiểm soát hoạt động của ngƣời môi giới BĐS. Đối tƣợng mà hoạt động môi giới BĐS hƣớng tới chính là những tài sản có giá trị lớn cho nên mức lợi nhuận thu về so với mức phạt là lớn hơn rất nhiều do đó nếu hệ thống pháp luật không đủ mạnh sẽ không thể đƣa hoạt động về đúng hƣớng, ngƣời môi giới BĐS vì lợi ích của mình sẽ không thực hiện đúng theo quy định của pháp luật để thu về lợi ích nhiều hơn. Đã có nhiều trƣờng hợp ngƣời môi giới BĐS lợi dụng sự thiếu thiếu giám sát, kiểm tra của cơ quan có thẩm trong các cơ quan quản lý nhà nƣớc về đất đai, ngƣời môi giới đã có hành vi thông đồng với những cán bộ, công chức liên quan tới lĩnh vực đất đai để né tránh pháp luật nhằm trục lợi, gây tổn thất, lãng phí cho xã hội, cụ thể:
Mặc dù chưa được xét duyệt mua đất tại Ciputra (Công ty TNHH phát triển khu đô thị mới Nam Thăng Long), song ông Trần Gia Hùng- Quận uỷ viên, Chánh văn phòng Quận uỷ Tây Hồ vẫn nhận 3.000USD tiền đặt cọc của một hộ dân để chuyển nhượng quyền được mua một lô đất rộng 180m2. Khi gia đình này không mua được đất như thoả thuận, đến đòi lại tiền, song ông Hùng dây dưa không trả, buộc cơ quan công an phải vào cuộc. Sau khi ông
Hùng chịu trả lại 3.000 USD và bị hại có đơn xin miễn truy cứu trách nhiệm hình sự, Công an thành phố Hà Nội đã có văn bản đề nghị Quận uỷ Tây Hồ xử lý hành chính. Quận uỷ Tây Hồ đã xử lý hành chính đối với ông Hùng với hình thức cảnh cáo [8].
Thứ ba, việc đào tạo đội ngũ môi giới còn gặp nhiều bất cập dẫn đến
việc áp dụng quy định về đào tạo và cấp chứng chỉ môi giới BĐS nảy sinh nhiều tồn hạn, hạn chế. Thông tƣ số 11/2015/BXD có hiệu lực quy định việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; hƣớng dẫn việc đào tạo bồi dƣỡng hành nghề môi giới bất động sản. Mặc dù Thông tƣ quy định rất chi tiết cách thức tổ chức kỳ thi sát hạch cấp chứng chỉ hành nghề môi giới BĐS, điều kiện kinh doanh đối với các cơ sở đào tạo, bồi dƣỡng kiến thức môi giới BĐS, tổ chức đào tạo cấp giấy chứng nhận cho học viên khi hoàn thành khóa học tuy nhiên, trên thực tế việc áp dụng và đƣa Thông tƣ vào đời sống vẫn chƣa đƣợc chú trọng do sự biến động của thị trƣờng BĐS là rất lớn khi nhu cầu của thị trƣờng ngày càng tăng dẫn đến sự chạy đua của các sàn giao dịch BĐS, và hệ quả kéo theo đó là sự phát triển ồ ạt cho kịp với thị trƣờng BĐS của các cơ sở đào tạo, cấp chứng chỉ của các trung tâm môi giới BĐS. Luật quy định rất chi tiết và cụ thể về việc đào tạo và cấp chứng chỉ cho ngƣời môi giới nhƣng trên thực tế tình trạng ngƣời môi giới không am hiểu thị trƣờng BĐS, yếu kém về chuyên môn, nghiệp vụ đặc biệt là thiếu kiến thức pháp luật cho nên nhiều trƣờng hợp gây thiệt hại cho ngƣời đƣợc môi giới. Ngoài ra, các sàn giao dịch và các công ty tƣ vấn về BĐS tuyển dụng ngƣời môi giới khá “dễ dãi” và điều này không những làm ảnh hƣởng tới uy tín của doanh nghiệp, tổ chức và cơ sở môi giới BĐS, của cá nhân môi giới BĐS tự do mà còn làm thiệt hại tới quyền lợi của khách hàng.
Thứ tư, hiện nay chƣa có cơ chế pháp lý về thiết lập một hệ thống thông
gia vào thị trƣờng. Thị trƣờng BĐS là một thị trƣờng không hoàn hảo là một