2.1. Thực trạng quy định pháp luật lao động Việt Nam về bảo vệ lao
2.1.2. Biện pháp bảo vệ
2.1.2.1. Biện pháp bồi thường thiệt hại
Mục tiêu của NLĐ khi tham gia vào quá trình lao động để có thu nhập đảm bảo chi tiêu của bản thân và gia đình nên các lợi ích kinh tế liên quan đến ngƣời lao động không chỉ là đòn bẩy mà còn là động lực. Bồi thƣờng thiệt hại là biện pháp kinh tế để bảo vệ quyền của các bên chủ thể trong quan hệ lao động. Đối với lao động nữ, biện pháp này đƣợc áp dụng trên nhiều lĩnh vực nhƣ bồi thƣờng thiệt hại do NSDLĐ vi phạm về tiền lƣơng, thu nhập; bồi thƣờng thiệt hại do bị ảnh hƣởng đến tính mạng, sức khỏe và bồi thƣờng thiệt hại do NSDLĐ vi phạm HĐLĐ. Trong quá trình thực hiện nghĩa vụ lao động, nếu lao động nữ bị tai nạn lao động, bị bệnh nghề nghiệp ảnh hƣởng đến sức khỏe cũng đƣợc bồi thƣờng tùy thuộc vào mức độ suy giảm khả năng lao động và lỗi của lao động nữ theo khoản 3 và Khoản 4 Điều 145 BLLĐ 2012. Một vấn đề đặt ra là pháp luật chƣa quy định cụ thể về bồi thƣờng thiệt hại hoặc trợ cấp trong trƣờng hợp lao động nữ bị bệnh nghề nghiệp nhƣng phát sinh từ điều kiện lao động có hại trong thời gian làm việc trƣớc đó. Do đó gây khó khăn cho cả DN và lao động nữ bởi nếu thực hiện đầy đủ các quyền lợi đối với lao động nữ thì DN bị ảnh hƣởng về lợi nhuận còn nếu không thực hiện đầy đủ thì quyền lợi của lao động nữ không đƣợc bảo vệ. Trên thực tế, đa số các DN đều không bồi thƣờng thiệt hại cho lao động nữ trong trƣờng hợp này.
Ngoài ra, pháp luật cũng dự liệu trƣờng hợp NSDLĐ đơn phƣơng chấm dứt HĐLĐ một cách trái pháp luật thì bản thân họ phải chịu trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại cho NLĐ: NSDLĐ phải nhận NLĐ trở lại làm việc theo HĐLĐ đã giao
kết và phải trả tiền lƣơng, BHXH, BHYT trong những ngày NLĐ không đƣợc làm việc cộng với ít nhất 02 tháng tiền lƣơng theo HĐLĐ. Trƣờng hợp NLĐ không muốn tiếp tục làm việc, thì ngoài khoản tiền bồi thƣờng quy định tại khoản 1 Điều này NSDLĐ phải trả trợ cấp thôi việc theo quy định tại Điều 48 của BLLĐ năm 2012 (Điều 42 BLLĐ 2012).
2.1.2.2. Biện pháp xử lý vi phạm hành chính
Xử phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm quyền của NLĐ thông qua các hoạt động thanh tra, kiểm tra, giám sát tại DN, cơ quan có chức năng phát hiện ra hành vi vi phạm của DN thì DN đó phải chịu các hình thức xử phạt vi phạm hành chính. Việc phát hiện và xử phạt vi phạm nhằm nâng cao mức độ tuân thủ pháp luật, bảo vệ quyền lợi cho cả NLĐ và NSDLĐ. Về nguyên tắc đối tƣợng xử phạt là bất kỳ chủ thể nào có hành vi vi phạm pháp luật nhƣng do đặc thù của quan hệ lao động mà đối tƣợng bị xử phạt chủ yếu là NSDLĐ, những đối tƣợng khác có thể bị xử phạt nhƣ các tổ chức cá nhân hữu quan chiếm tỷ lệ nhỏ khi có hành vi vi phạm hành chính về bình đẳng giới trong lĩnh vực việc làm, thành lập doanh nghiệp, kinh doanh. Tuỳ theo mức độ vi phạm mà áp dụng hình thức xử phạt là cảnh cáo hay phạt tiền. Trong đó hình thức phạt tiền sẽ có tác dụng hơn đối với những sai phạm của DN bởi chịu đòn kinh tế, DN mới có thể tích cực sửa chữa những vi phạm.
Về thẩm quyền áp dụng xử phạt đƣợc trao cho các thanh tra viên lao động, Chánh thanh tra lao động và Chủ tịch UBND các cấp. Thanh tra viên lao động có quyền phạt cảnh cáo và phạt tiền là 500.000 đồng trong khi lực lƣợng thanh tra viên hiện nay rất mỏng và họ hoạt động chủ yếu do các đoàn liên ngành, hầu nhƣ không có sự thanh tra độc lập do đó cũng khó khăn cho việc xử lý vi phạm. Mặc dù, mức xử phạt vi phạm đã đánh nặng vào kinh tế nhƣ Chánh Thanh tra Bộ Lao động - Thƣơng binh và Xã hội có quyền phạt tiền đến 75.000.000 đồng đối với hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội tuy nhiên hiện nay nhiều DN vi phạm về đóng BHXH trong một thời gian dài với số tiền lớn thậm chí nhiều NSDLĐ bỏ trốn thì mức xử phạt nhƣ vậy còn thấp hơn mức lãi cho vay và không thực sự bảo đảm đƣợc chính sách an sinh với NLĐ.
Điều 18 Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, BHXH, đƣa ngƣời lao động Việt Nam đi làm việc ở nƣớc ngoài theo hợp đồng, quy định các mức xử phạt vi phạm quy định về lao động nữ:
1. Phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với NSDLĐ có một trong các hành vi sau đây:
a) Không tham khảo ý kiến của lao động nữ hoặc đại diện của họ khi quyết định những vấn đề có liên quan đến quyền và lợi ích của lao động nữ;
b) Không cho lao động nữ nghỉ 30 phút mỗi ngày trong thời gian hành kinh.
2. Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với NSDLĐ có một trong các hành vi sau đây:
a) Sử dụng lao động nữ làm thêm giờ, làm việc ban đêm và đi công tác xa thuộc một trong các trƣờng hợp: Mang thai từ tháng thứ 07 hoặc từ tháng thứ 06 nếu làm việc ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo; đang nuôi con dƣới 12 tháng tuổi;
b) Không thực hiện việc chuyển công việc hoặc giảm giờ làm đối với lao động nữ mang thai từ tháng thứ 07 đang làm công việc nặng nhọc theo quy định tại Khoản 2 Điều 155 của Bộ luật Lao động;
c) Không cho lao động nữ trong thời gian nuôi con dƣới 12 tháng tuổi nghỉ 60 phút mỗi ngày;
d) Không bảo đảm việc làm cũ khi lao động nữ trở lại làm việc sau khi hết thời gian nghỉ thai sản theo quy định tại Khoản 1 và Khoản 3 Điều 157 của Bộ luật Lao động;
đ) Xử lý kỷ luật lao động đối với lao động nữ đang trong thời gian mang thai, nghỉ hƣởng chế độ khi sinh con theo quy định của pháp luật về BHXH, nuôi con dƣới 12 tháng tuổi;
e) Sa thải hoặc đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động đối với lao động nữ vì lý do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con dƣới 12 tháng tuổi, trừ trƣờng hợp NSDLĐ là cá nhân chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết hoặc NSDLĐ không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động;
g) Sử dụng lao động nữ làm công việc không đƣợc sử dụng lao động nữ theo quy định tại Điều 160 của Bộ luật Lao động.
Mức phạt này dù đƣợc điều chỉnh theo từng thời kỳ hiện hành nhƣng hiện nay mức phạt cao nhất mới chỉ là 20 triệu đồng, vẫn chƣa đủ mạnh để răn đe các DN sử dụng lao động vi phạm quyền lợi của lao động nữ bởi xét về lợi ích kinh tế thì việc nộp phạt vẫn hiệu quả kinh tế hơn việc đầu tƣ vốn hàng trăm triệu đồng để thay đổi trang thiết bị bảo hộ an toàn, đạt tiêu chuẩn cho lao động nữ. Bên cạnh đó, ngoài hình phạt chính thì các đối tƣợng vi phạm còn bị áp dụng các hình thức xử phạt bổ sung nhƣ: tƣớc giấy phép, chứng chỉ hành nghề, trục xuất, khắc phục hậu quả. Tuy nhiên thực tế cho thấy các biện pháp này chỉ là biện pháp bổ sung bên cạnh các hình phạt chính, do đó không thể áp dụng độc lập, vậy nếu vi phạm hành chính đã hết thời hiệu xử phạt những hậu quả của vi phạm vẫn còn thì không thể áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả, điển hình là hành vi nợ tiền BHXH của lao động nữ rất khó để thu, nếu có thu đƣợc thì ngƣời lao động nữ bị nợ tiền chƣa chắc còn làm ở DN đó. Đây là khó khăn lớn đối với chính sách giải quyết của nƣớc ta. Khoản 3 Điều 4a Nghị định số 88/2015/NĐ-CP sửa đổi nghị định 95/2013/NĐ-CP quy định: Phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với hành vi phân biệt đối xử về giới.., tình trạng hôn nhân,... trong tuyển dụng, sử dụng và quản lý lao động. Nhìn chung, các quy định về xử phạt vi phạm trong lĩnh vực lao động không chỉ thực hiện chức năng chính là đảm bảo tuân thủ pháp luật mà còn là biện pháp hữu hiệu bảo vệ lao động nữ.
2.1.2.3. Biện pháp giải quyết tranh chấp
Chính những đối lập về lợi ích dẫn tới tranh chấp lao động xảy ra là điều khó tránh khỏi và giải quyết tranh chấp là yêu cầu cần thiết. Chẳng hạn, lao động nữ có
nhu cầu tăng lƣơng, giảm giờ làm nhƣng không đƣợc NSDLĐ đáp ứng vì NSDLĐ luôn hƣớng tới lợi nhuận cao nhất do đó họ tăng giờ làm, giảm lƣơng,.. tranh chấp lao động có hai loại là tranh chấp lao động tập thể và tranh chấp lao động cá nhân. Tranh chấp lao động có thể đƣợc giải quyết bằng nhiều phƣơng thức khác nhau nhƣ: Thƣơng lƣợng (các bên trong tranh chấp lao động tự đàm phán giải quyết với nhau), Hòa giải (có sự tham gia của ngƣời thứ ba là hòa giải viên), Trọng tài (Hội đồng trọng tài có thẩm quyền ra phán quyết) và xét xử tại Tòa án. Các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động bao gồm: Hoà giải viên lao động,Chủ tịch UBND cấp huyện, Tòa án nhân dân, Hội đồng trọng tài lao động. Mỗi cơ quan sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lao động khác nhau, đƣợc quy định cụ thể tại Bộ luật lao động 2012. Khi xảy ra tranh chấp lao động giữa lao động nữ với NSDLĐ, trƣớc hết các bên phải thƣơng lƣợng trực tiếp, tự dàn xếp để giải quyết tranh chấp. Nếu tiến hành thƣơng lƣợng, hòa giải không thành thì một trong hai bên có quyền khởi kiện ra tòa án. Cơ quan xét xử thực hiện quyền tƣ pháp sẽ giải quyết tranh chấp lao động và xét xử tội phạm trong lĩnh vực lao động, vì lẽ đó lao động nữ và tổ chức đại diện của họ đƣợc quyền yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp khi cho rằng có sự xâm hại đến quyền và lợi ích của mình.
Có điều cần lƣu ý đó là các trƣờng hợp NLĐ đƣợc yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động cá nhân trực tiếp tại tòa án mà không cần thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động (Điều 201 BLLĐ năm 2012). Trong đó Điểm a, c, d Khoản 1 Điều 201 BLLĐ năm 2012 quy định về: xử lý kỷ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc tranh chấp về trƣờng hợp bị đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động; giữa ngƣời giúp việc gia đình với ngƣời sử dụng lao động (66,6 % ngƣời giúp việc gia đình là nữ giới); BHXH theo quy định của pháp luật về BHXH,... (chế độ thai sản vô cùng quan trọng với lao động nữ). Đứng dƣới góc độ của NSDLĐ thì việc NLĐ đƣợc nộp đơn trực tiếp ra tòa án mà không cần thông qua thủ tục hòa giải trong các trƣờng hợp trên có ảnh hƣởng trực tiếp tới lợi ích của doanh nghiệp. Có thể thấy, quy định tai Điều 201 nhằm bảo vệ tối đa, kịp thời quyền lợi của NLĐ khi các quyết định của NSDLĐ có ảnh hƣởng trực tiếp tới việc làm của NLĐ. Tuy vậy,
quy định này có sự mâu thuẫn với nguyên tắc khi giải quyết tranh chấp nói chung đó là ƣu tiên hai bên thƣơng lƣợng, hòa giải. Việc tham gia vào quy trình tố tụng có ảnh hƣởng trực tiếp tới uy tín, thƣơng hiệu của NSDLĐ, đặc biệt trong trƣờng hợp có xung đột gay gắt với NLĐ trong khi việc hòa giải có thể phần nào tháo gỡ khúc mắc, mâu thuẫn giữa hai bên. Vai trò của hòa giải là nhằm tháo gỡ mâu thuẫn ban đầu. Nếu hai bên thiện chí và muốn tự giải quyết có thể cùng nhau đạt đƣợc một thỏa thuận để xóa bỏ tranh chấp mà không cần phải tham gia vào quá trình kiện tụng tốn kém thời gian, tài chính và công sức. Hơn nữa, khi có tranh chấp về quyền và lợi ích thì cả hai bên đều chịu ảnh hƣởng chứ không chỉ bản thân NLĐ chịu thiệt hại. Do vậy, việc pháp luật quy định NLĐ đƣợc bỏ qua thủ tục hòa giải và trực tiếp làm đơn ra tòa đặt ra tình trạng bất lợi cho NSDLĐ.
Với đặc thù của luật lao động là bảo vệ NLĐ nên cũng có sự tác động đến việc áp dụng pháp luật tại Tòa án. Pháp luật hầu hết của các quốc gia trên thế giới đều có nhiều quy định theo hƣớng có lợi cho NLĐ kể cả trong trƣờng hợp quốc gia đó đề cao nguyên tắc bình đẳng giữa các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp lao động. Việc đặt ra những quy định có lợi cho phía NLĐ là một tất yếu vì thực chất nó là giải pháp để khắc phục sự mất cân bằng về lợi thế trong quan hệ lao động và tranh chấp lao động. Khi một bên cho rằng quyền lợi của mình bị xâm phạm, hoặc khi xảy ra tranh chấp thì theo pháp luật các bên có quyền áp dụng các biện pháp để bảo vệ quyền lợi của mình. Trong trƣờng hợp này, NSDLĐ có quyền áp dụng các chế tài ngay tại nơi diễn ra quan hệ lao động nhƣ kỉ luật, sa thải lao động và yêu cầu giải quyết tranh chấp nhƣng NLĐ thì chỉ có quyền yêu cầu giải quyết tranh chấp và ngay cả ở quyền này thì không phải lúc nào họ cũng thực hiện đƣợc. Vì vậy, biện pháp tƣ pháp luôn đề cao việc bảo vệ cho NLĐ, theo đó Tòa án thƣờng tuân thủ nguyên tắc đúng pháp luật theo hƣớng có lợi hơn cho NLĐ. Nếu các bên thỏa thuận một quyền lợi nào đó của NLĐ cao hơn mức luật định thì Tòa án thƣờng căn cứ vào thỏa thuận đó để giải quyết tranh chấp nhƣng nếu quyền lợi của NLĐ thấp hơn mức luật định thì Tòa án phải căn cứ vào các quy định chung để bảo vệ NLĐ.
Ƣu điểm của biện pháp giải quyết tranh chấp tại Tòa án là Tòa án có quyền tự áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà không bắt buộc phải có yêu cầu của đƣơng sự khi buộc ngƣời sử dụng phải tạm ứng tiền lƣơng, tiền công, tiền bồi thƣờng, trợ cấp tai nạn lao động hoặc bệnh nghề nghiệp cho NLĐ; tạm đình chỉ sa thải NLĐ; buộc ngƣời có hành vi trái pháp luật phải thực hiện trƣớc một phần nghĩa vụ bồi thƣờng thiệt hại do tính mạng sức khỏe bị xâm hại. Quy định này tạm thời giải quyết đƣợc yêu cầu cấp bách của NLĐ, ngăn chặn hậu quả nghiêm trọng có thế xảy ra, tránh những thiệt hại không thể khắc phục đƣợc hoặc bảo đảm thi hành án. Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 còn bổ sung thêm các biện pháp khẩn cấp tạm thời nhƣ: buộc NSDLĐ tạm ứng tiền BHXH, BHYT, bảo hiểm thất nghiệp, chi phí cứu chữa tai nạn lao động, tạm đình chỉ thi hành quyết định đơn phƣơng chấm dứt HĐLĐ…Đây là quy định tiến bộ bảo vệ quyền cho lao động nữ bởi những trƣờng hợp NSDLĐ không đƣợc đơn phƣơng chấm dứt HĐLĐ thƣờng là lao động nữ mang thai, lao động nữ nghỉ vì lý do kết hôn, bị tai nạn lao động, nuôi con nhỏ…Việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ giúp họ giảm bớt khó khăn, có tiền để trang trải chi phí và lo cuộc sống trong những ngày tạm thời chƣa đƣợc làm việc.
Trong những năm gần đây, tranh chấp lao động tại Toà án giải quyết tăng nhanh nhƣng số vụ án đƣơng sự nguyên đơn là lao động nữ lại giảm: năm 2012 vụ án thụ lý là 3.092 vụ (nguyên đơn là lao động nữ có 412 vụ); năm 2013 vụ án thụ lý là 4.470 (nguyên đơn là lao động nữ có 201 vụ); năm 2014 vụ án thụ lý là 5.792 vụ (nguyên đơn là lao động nữ có 203 vụ); năm 2015 vụ án thụ lý là 6.663 vụ (nguyên đơn là lao động nữ có 176 vụ) [50]. Số liệu phần nào thể hiện pháp luật về Tranh chấp phổ biến nhất trong thực tiễn xét xử đối với lao động nữ là những tranh chấp về kỷ luật lao động và bảo hiểm xã hội, trợ cấp thôi việc, bồi thƣờng chi phí đào tạo…