của người thứ ba với các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ khác trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
BLDS hiện hành quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, còn trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cũng như trong thực tiễn hoạt động cho vay của các NHTM thì người ta thường chỉ biết đến ba biện pháp chủ yếu là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản. Chính vì lẽ đó, người viết chỉ đề cập đến ba biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là cầm cố tài sản, thế chấp, và bảo lãnh, đồng thời làm rõ sự khác biệt giữa đảm bảo nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với cầm cố tài sản; và đảm bảo nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM.
1.1.4.1. Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba và cầm cố tài sản
Trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của NHTM thì biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản được chia là hai trường hợp là thế chấp bằng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ của mình đối với ngân hàng; và thế chấp bằng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho một người khác đối với ngân hàng. Đối với trường hợp dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho một người khác chính là hình thức bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba.
Việc phân biệt cầm cố tài sản và thế chấp tài sản của bên thứ ba để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng có sự khác biệt qua các thời kỳ. Theo quy định của BLDS 1995 trước đây thì phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản bảo đảm nghĩa vụ là bất động sản hay động sản. Nhưng hiện nay theo quan điểm của BLDS 2005 và BLDS 2015 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố để phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản cụ thể:
BLDS 2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi
là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” [21, Điều 326].
Điều này cũng được quy định tương tự như Điều 309 về cầm cố tài sản trong BLDS 2015 sắp có hiệu lực vào ngày 01/01/2017. Như vậy, từ việc trích dẫn các quy định pháp luật nêu trên thì quan hệ cầm cố đòi hỏi phải có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố quản lý trong thời hạn của hợp đồng cầm cố hay hợp đồng được bảo đảm. Theo quy định hiện hành, biện pháp cầm cố có những đặc điểm cơ bản là: bên cầm cố bắt buộc phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố giữ; bên cầm cố có thể chính là người có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba đứng ra cầm cố tài sản của mình để bảo đảm việc trả nợ của bên có nghĩa vụ; tài sản bảo đảm bằng cầm cố thường là động sản vì về nguyên tắc tài sản này phải được chuyển giao cho bên nhận cầm cố giữ, mặc dù pháp luật hiện hành không chỉ định rõ tài sản cầm cố phải là động sản hay bất động sản.
Thế chấp cũng là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó một bên dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhưng điểm khác biệt cơ bản của cầm cố so với thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản của bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Cũng giống như quy định về cầm cố, pháp luật Việt Nam qua từng thời kỳ cũng có những quy định khác nhau về thế chấp:
BLDS 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
đối với bên có quyền…” [18, Ðiều 346].
Tuy nhiên, Ðiều 317 BLDS 2015 lại quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là
Điều này đã thay đổi quy định về thế chấp theo hướng không quy định về loại tài sản được đem ra thế chấp, cũng như không quy định bắt buộc tài sản thế chấp đó phải là của bên đi vay, và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Cũng theo quy định của BLDS 2015 thì hoạt động thế chấp để đảm bảo tiền vay tại ngân hàng có thể bằng tài sản của chính người đi vay, hoặc có thể bằng tài sản của người thứ ba; và không có quy định tài sản cụ thể là bất động sản hoặc động sản, do đó, tài sản để thế chấp theo quy định của pháp luật hiện hành có thể là động sản hoặc bất động sản.
So với cầm cố tài sản thì thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật hiện hành có sự khác biệt cơ bản về việc có chuyển giao tài sản hay không?. Bên thế chấp không có nghĩa vụ phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Bên thế chấp ở đây có thể là bên có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba miễn sao có tài sản đưa vào thế chấp. Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản thì bên thế chấp vẫn có quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để phục vụ cho nhu cầu của mình. Hoặc bên thế chấp trong vẫn có thể cho người khác thuê, mượn tài sản của mình để sử dụng. Còn đối với cầm cố tài sản thì cả bên đi vay và bên cho vay đều không được sử dụng tài sản kể từ thời điểm xác lập giao dịch, cho đến khi bên vay thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình. Chính vì vậy, đây là ưu điểm lớn nhất của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba so với cầm cố tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
1.1.4.2. Phân biệt bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của người thứ ba với bảo lãnh
Trong thực tiễn giải quyết các tranh chấp tín dụng, vẫn còn khó khăn trong việc phân biệt giữa thế chấp tài sản của người thứ ba và bảo lãnh bởi chưa nắm bắt được sự thay đổi của các quy định của pháp luật về vấn đề này, chính vì thế, gây nên nhiều vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp
tín dụng tại tòa án. Vậy nên, việc phân biệt thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM là một mục tiêu quan trọng trong bài viết này cũng như trong thực tiễn xét xử tại tòa án.
Bảo lãnh có thể được hiểu là người thứ ba cam kết với bên có quyền về việc họ sẽ đứng ra thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình.
Theo như những phân tích bên trên thì về Bản chất của thế chấp bằng tài sản của người thứ ba đối với nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM, ta có thể thấy rằng sự phân biệt giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh trong giao dịch dân sự nói chung và trong hoạt động cho vay của NHTM nói riêng không phải dựa vào việc có những bên nào tham gia vào quan hệ thế chấp hay bảo lãnh. Mà cần phải xem xét tới việc có chỉ định tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ hay không?. Tức là đối với biện pháp bảo lãnh thì người thứ ba đứng ra bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người đi vay nhưng không cần phải xác định tài sản cụ thể của mình là gì để đưa vào trong hợp đồng bảo lãnh; còn đối với thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thì cần phải xác định rõ tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ. Điều này đồng nghĩa với việc bên nhận bảo lãnh không thể xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, không có quyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo lãnh. Còn thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, người nhận thế chấp luôn luôn khẳng định được quyền ưu tiên của mình so với các chủ nợ khác trong việc kiểm soát, xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ cho mình. Đây chính là một thế mạnh của biện pháp thế chấp - biện pháp bảo đảm đối vật, so với biện pháp bảo lãnh - bảo đảm đối nhân.
Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định:
bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch [6, Điều 4, khoản 1].
Theo quy định nêu trên, thì bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay đối với NHTM khác với việc bên thứ ba thực hiện bằng bảo lãnh (Điều 44 Nghị định 163/2006/NĐ-CP). Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp. Nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.
Hiện nay với các quy định chưa rõ ràng cụ thể của pháp luật khiến cho trên thực tế còn có những cách hiểu chưa thống nhất, gây nhầm lẫn giữa hai biện pháp thế chấp và bảo lãnh. Đặc biệt là nhầm lẫn giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM. Do vậy trong thời gian qua với những cách hiểu khác nhau về hai biện pháp này đã dẫn tới rất nhiều hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba bị tuyên vô hiệu.
Các tranh chấp này chủ yếu liên quan đến tài sản thế chấp là QSDĐ,đây được coi là một trong số những loại tài sản có nhiều tranh chấp phát sinh nhất. Tuy nhiên cần nắm rõ các quy định hiện nay để thấy rõ được bản chất vấn đề.
Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP Khoản 4 Điều 72 quy định:
Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều 33, khoản 4 Ðiều
34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số 23/2006/NÐ- CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba [6, Điều 72].
Theo như quy định trên, kể từ khi BLDS 2005 ra đời, khái niệm bảo lãnh được quan niệm lại về nội dung và bản chất của nó, vậy nên, khái niệm bảo lãnh bằng tài sản không còn nữa mà chuyển thành thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba.
Tóm lại, đảm bảo nghĩa vụ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba với bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM có sự giống nhau là đều là các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM, đều có bên thứ ba tham gia vào quan hệ cho vay. Tuy nhiên, xét về bản chất thì hai biện pháp đảm bảo nghĩa vụ trả nợ này là hoàn toàn khác nhau. Để phân biệt hai biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ này thì căn cứ là có tài sản cụ thể được xác định để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay đối với ngân hàng hay không.
Từ những quy định của BLDS 2005 và BLDS 2015 sắp tới về các biện pháp bảo đảm dân sự và các biện pháp bảo đảm tiền vay được quy định trong các văn bản pháp luật liên quan đến hoạt động cho vay của NHTM thì ba biện pháp được sử dụng nhiều nhất trong bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là thế chấp, cầm cố và bảo lãnh. Việc phân biệt các biện pháp này đóng vai trò quan trọng trong việc xác lập các giao dịch bảo đảm tiền vay cũng như xử lý tài sản khi người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình.
Thứ nhất, việc phân biệt cầm cố tài sản với thế chấp bằng tài sản của
bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của NHTM là ở yếu tố có chuyển giao hay không chuyển giao tài sản. Đối với cầm cố tài sản thì do phải chuyển giao tài sản cho phía bên ngân hàng nắm giữ, do đó,
đối với biện pháp bảo đảm này có rất nhiều hạn chế so với thế chấp. Tài sản cầm cố phải được chuyển cho bên ngân hàng, hạn chế lớn nhất của biện pháp này là trong thời gian được cầm cố thì tài sản cầm cố không bên nào được phép sử dụng, thậm chí ngân hàng sẽ phải mất thêm chi phí để cất giữ, bảo quản tài sản cầm cố đó. Tài sản thế chấp của bên thứ ba được đem ra để bảo đảm nghĩa vụ của bên đi vay vẫn được bên thế chấp sử dụng như bình thường như có thể khai thác công dụng, có thể cho thuê, cho mượn.
Thứ hai, biện pháp bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là
biện pháp đối nhân, không còn khái niệm bảo lãnh bằng tài sản mà trong trường hợp đó được gọi là thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, hoặc cầm cố tài sản của bên thứ ba tùy thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản. Điểm khác biệt giữa bảo lãnh và thế chấp bằng tài sản của người thứ ba nằm ở yếu tố có tài sản cụ thể hay không. Đối với bảo lãnh thì không có tài sản cụ thể được đưa vào cam kết bảo lãnh, còn thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba thì tài sản để bảo đảm phải được xác định rõ. Chính vì việc làm rõ tài sản thế chấp ngay từ khi xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay, cho nên vấn đề xử lý tài sản khi người vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng sẽ dễ giải quyết hơn so với trường hợp bảo lãnh. Bởi đối với bảo lãnh, do không xác định tài sản cụ thể cho nên mọi tài sản của bên bảo lãnh đều có thể được kê biên, phát mại khi có bằng chứng về việc bên bảo lãnh không thực hiện các cam kết của mình đối với ngân hàng, điều này có nghĩa là ngân hàng không thể xác lập một vật quyền lên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, không có quyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo lãnh.
Tóm lại, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM có sự tham gia của hai bên trong thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm tiền vay là bên bảo đảm (bên thứ ba) và bên nhận bảo đảm (ngân hàng cho vay). Bên thế chấp phải dùng chính tài sản của mình để bảo đảm
nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay, tài sản được đem ra thế chấp do chính bên thứ ba chỉ định, và ngân hàng có quyền xử lý tài sản đó khi có vi phạm nghĩa