Chương 1 : KHÁI QUÁT CHUNG CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ QUẢN TRỊ CÔNG TY
2.1. Thực trạng các quy định pháp luật về quản trị công ty cổ phần
2.1.4. Ban kiểm soát
Trong các công ty cổ phần, đặc biệt là các công ty đại chúng và công ty niêm yết, vai trò của ban kiểm soát (BKS) là hết sức quan trọng. Ngoài chức năng chính là giám sát hoạt động của hội đồng quản trị (HĐQT), tổng giám đốc/giám đốc (TGĐ/GĐ), nhằm ngăn chặn và phát hiện những trường hợp sai phạm, thiếu sót, bất minh, bất hợp lý, xung đột lợi ích… trong việc quản lý, điều hành công ty; BKS còn đóng vai trò quan trọng trong việc đề xuất các biện pháp, giải pháp khắc phục, cải tiến để hoạt động quản lý, điều hành công ty đạt được hiệu quả cao nhất.
Khác với cơ cấu quản trị công ty của Hoa Kỳ, ở Việt Nam, BKS là cơ quan giám sát độc lập với HĐQT; thực hiện nhiệm vụ giám sát, kiểm tra, đánh giá hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT và GĐ. BKS không có nhiều quyền lực to lớn như Hội đồng giám sát trong công ty cổ phần ở Cộng hòa Liên bang Đức. Dù vậy, BKS vẫn có địa vị pháp lý khá phù hợp với vị trí của mình trong cơ cấu quản trị công ty. Tuy nhiên, các quy định hiện hành của LDN 2005 còn tồn tại không ít hạn chế làm yếu đi vai trò của thiết chế này trong thực tiễn quản trị công ty.
Về việc thành lập Ban kiểm soát:
Để đảm bảo cho bộ máy quản trị công ty được tinh gọn, LDN 2005 chỉ bắt buộc các công ty có trên 11 cổ đông hoặc công ty có cổ đông là tổ chức sở
53
hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS (khoản 1 điều 95). Như vậy việc bắt buộc phải có BKS trong công ty cổ phần phụ thuộc vào một trong hai yếu tố sau:
- Yếu tố số lượng, theo đó CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân phải có
BKS. Ở đây, cũng có điểm khác với Luật DN 1999, yếu tố số lượng chỉ tính đối với cổ đông là cá nhân mà thôi.
- Yếu tố sở hữu cổ phần công ty, theo đó CTCP có cổ đông là tổ chức sở
hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có BKS. Như vậy, yếu tố sở hữu cổ phần công ty trong việc bắt buộc phải có BKS chỉ đặt ra đối với cổ đông là tổ chức.
Cũng xin lưu ý là, trong hai yếu tố trên, thì chỉ cần CTCP có một trong hai yếu tố đó thì đã rơi vào trường hợp bắt buộc phải có BKS mà không cần phải có cả hai yếu tố cùng một lúc.
Đối với yếu tố thứ nhất không phức tạp lắm trong việc xác định CTCP có phải cổ đông sáng lập BKS hay không, vì chỉ đơn thuần căn cứ vào số lượng các cổ đông là cá nhân. Tuy nhiên, yếu tố thứ hai phức tạp hơn, một phần vì do điều luật quy định không cụ thể. Điều luật chỉ nói “hoặc cổ đông là tổ
chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty” mà không nói rõ là 1 tổ
chức hay nhiều tổ chức trong trường hợp này. Theo chúng tôi, việc điều luật chỉ nói là “cổ đông” và không nói rõ là 1 hay nhiều cổ đông, do đó không có cơ sở để xác định là 1 cổ đông mà không phải là nhiều cổ đông hoặc ngược lại. Vì vậy, theo chúng tôi ở đây có thể hiểu là một cổ đông trong trường hợp công ty chỉ có một cổ đông là tổ chức và chính cổ đông này sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty, khi đó công ty này bắt buộc phải có BKS. Mặt khác, cũng có thể hiểu là nếu công ty có nhiều cổ đông là tổ chức và tổng số cổ phần của các cổ đông này nắm giữ chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty thì cũng đòi hỏi công ty phải thành lập Ban kiểm soát.
54
Một vấn đề nữa cần bàn thêm ở đây là, trong quá trình tồn tại, số lượng cổ đông của công ty cổ phần có thể thay đổi rất linh hoạt. Việc chuyển từ công ty cổ phần có từ 11 cổ đông trở xuống sang công ty cổ phần có trên 11 cổ đông và ngược lại là rất dễ xảy ra. Về nguyên tắc, khi công ty kết nạp thêm cổ đông đến mức công ty có trên 11 cổ đông thì công ty phải thành lập thêm BKS, nếu trước đó công ty không có BKS. Việc tổ chức BKS cũng cần có khoảng thời gian nhất định. Nhưng cả LDN 1999 và LDN 2005 đều không ấn định cụ thể khoảng thời gian này. Sự thiếu chặt chẽ này của LDN 2005 có thể sẽ bị các cổ đông nắm quyền lực kiểm soát công ty lạm dụng để kéo dài thời gian, thậm chí không thành lập BKS.
Về cơ chế thực thi quyền hạn và nhiệm vụ của Ban kiểm soát:
Thực tiễn vừa qua cho thấy, vai trò của BKS trong không ít công ty cổ phần hiện nay còn khá mờ nhạt, chưa thực sự phát huy vai trò của một công cụ giám sát. Các quyền luật định của BKS còn mang tính hình thức.
Luật Doanh nghiệp, mặc dù có quy định tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên BKS, nhưng các ràng buộc trong luật lại khá lỏng lẻo, còn nhiều kẽ hở. Điều 122, Luật Doanh nghiệp, (khoản 1, mục a) quy định thành viên BKS không được là “vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ và người quản lý khác”. Tuy nhiên, mối quan hệ thân thiết với các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không chỉ là các thành phần trên mà còn nhiều quan hệ khác như chú, bác, cô, dì ruột, anh, em nhà chú bác, cô, dì, anh, em vợ (chồng)… Nhiều công ty đã lợi dụng kẽ hở này để đưa người thân vào BKS nhằm có thêm tiếng nói ủng hộ hơn là để kiểm soát.
Khoản 2, điều 122 cũng quy định: “Thành viên BKS không được giữ các chức vụ quản lý công ty”. Sự ràng buộc này càng không có ý nghĩa khi HĐQT, TGĐ/GĐ đưa nhân viên cấp thấp vào làm thành viên BKS để thao túng vì lương, thưởng, hợp đồng lao động và các điều kiện thăng tiến của
55
nhân viên cấp thấp đều trực tiếp do TGĐ/GĐ hoặc gián tiếp do HĐQT quyết định.
Mặt khác, nếu không phải là người bà con họ hàng hay nhân viên trong công ty, HĐQT và TGĐ/GĐ vẫn có thể vô hiệu hóa BKS thông qua việc không bỏ phiếu cho những người có khả năng và dũng khí để làm công tác kiểm soát. Với số phiếu áp đảo, các thành viên HĐQT (thường là các cổ đông lớn) có quyền đề cử và bỏ phiếu cho người cùng phe cánh với mình vào BKS và loại bỏ những người không cùng phe cánh với mình ra ngoài. Nếu có ai đó không thuộc phe cánh của HĐQT, TGĐ/GĐ mà may mắn được lọt vào trong thành phần BKS, thì người này cũng sẽ bị làm khó, cản trở, không cho tiếp cận các thông tin nhạy cảm liên quan đến các sai phạm của HĐQT, TGĐ/GĐ.