1.3.1 .Bảo hộ BMKD khuyến khích hoạt động nghiên cứu và sáng tạo
3.2 Những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo hộ quyền SHCN đối với bí mật
3.2.1 Về phạm vi và điều kiện bảo hộ
Thứ nhất về phạm vi, tại Việt Nam, BMKD là đối tượng của quyền SHCN được pháp luật bảo hộ theo Khoản 1Điều 750 Bộ luật Dân sự năm 2005. BMKD là “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh” (Khoản 23, Điều 4 Luật SHTT). Tuy nhiên, không phải bất cứ thông tin bí mật nào cũng được bảo hộ. Điều 85 của Luật SHTT đưa ra danh mục các loại thông tin không được bảo hộ với danh nghĩa BMKD bao gồm: “1. Bí mật về nhân thân; 2. Bí mật về quản lý nhà nước; 3. Bí mật về quốc phòng, an ninh; 4. Thông tin bí mật khác không liên quan đến kinh doanh”.
Như vậy, trong pháp luật Việt Nam đã có khái niệm BMKD; tuy nhiên, khái niệm này vẫn còn chung chung, chưa làm rõ phạm vi các loại thông tin được bảo hộ. Điều này dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Có quan điểm cho rằng, BMKD đơn thuần là các thông tin về các hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Quan điểm khác lại cho rằng BMKD bao gồm cả các thông tin về khoa học kỹ thuật, thông tin về các hoạt động kinh doanh của chủ thể… Khác với Việt Nam, pháp luật các nước thường quy định tương đối rõ ràng về vấn đề này. Ví dụ: theo Khoản 4 Điều 1 Luật Bí mật thương mại hợp nhất của Mỹ năm 1979, khái niệm “bí mật thương mại” đã được giải thích tương đối cụ thể, thuận lợi cho việc áp dụng trên thực tế: “Bí mật thương mại là các thông tin bao gồm công thức, mẫu hình, sưu tập các thông tin, chương trình, phương sách, biện pháp, công nghệ hoặc quy trình”.
Theo khái niệm hiện hành: BMKD là thông tin đang tồn tại dưới dạng bí mật do hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ mà có được và có khả năng sử dụng trong kinh doanh đúng là có phạm vi rộng. Thông tin bí mật mà có khả năng sử dụng trong kinh doanh thì nhiều vô số, mặt khác thông tin “có khả năng sử dụng trong kinh doanh” chưa chắc đã có giá trị thương mại và đem lại lợi thế cho hoạt động kinh doanh. Tác giả cho rằng cụm từ “có khả năng sử dụng trong kinh doanh” này là chưa chính xác cần thay bằng cụm từ “có giá trị thương mại” thì hợp lý hơn.
Điều đó có nghĩa là chúng ta cần có một khái niệm về BMKD rõ ràng hơn với phạm vi và điều kiện bảo hộ hẹp hơn để gần với bản chất của BMKD hơn từ đó bảo hộ đối tượng này một cách tốt hơn.
Những đối tượng sở hữu công nghiệp (sáng chế, kiểu dáng) khi chưa đăng ký bảo hộ phải có tính mới, lúc này chúng tồn tại với hình thức là bí mật
kinh doanh. Nhưng tùy thuộc tình hình phát triển công nghệ trên thị trường, bí mật kinh doanh được đăng ký sẽ trở thành một đối tượng sở hữu công nghiệp cụ thể. Do vậy, khi xây dựng khái niệm BMKD ngoài các thông tin mang tính chất của hoạt động kinh doanh thuần túy, vẫn phải bao gồm cả những thông tin mang tính khoa học, kỹ thuật.
Tác giả kiến nghị, có thể quy định lại khoản 23 Điều 4 Luật SHTT về khái niệm BMKD như sau: “Bí mật kinh doanh là thông tin thể hiện dưới dạng công thức, mẫu hình, cấu trúc của sản phẩm, sưu tập các thông tin, chương trình, phương sách, biện pháp, công nghệ hoặc quy trình, các kết quả nghiên cứu khoa học chưa được bộc lộ và có giá trị thương mại”. Quy định như vậy sẽ làm cho khái niệm về BMKD cụ thể hơn, dễ hiểu hơn và phù hợp hơn với Hiệp định TRIPs. Trên thực tế kinh doanh ngày nay, các thương nhân có thể coi nhiều loại thông tin khác nhau là bí mật kinh doanh: hướng nghiên cứu phát triển khoa học, các kết quả nghiên cứu khoa học, công thức pha chế, quy trình sản xuất, cấu trúc của sản phẩm, mã nguồn của các chương trình máy tính, sơ đồ kiến trúc, danh sách khách hàng, nhu cầu, thái độ, cơ cấu tiêu dùng của khách hàng, phương án cung ứng, lưu trữ, chăm sóc khách hàng, kế hoạch, chiến lược kinh doanh tiếp thị, quảng cáo, ý tưởng kinh doanh, kết quả nghiên cứu, khảo sát thị trường… Tất cả những loại thông tin liệt kê trên đều nằm trong các dạng mà khái niệm tác giả kiến nghị. Các quy định mang tính cụ thể bao giờ cũng dễ hiểu và dễ áp dụng hơn là các quy định ở dạng khái quát cao nhưng lại khó hiểu và khó áp dụng, dễ gây tranh chấp vì phạm vi quá rộng.
Với khái niệm trên, ta thấy rõ ràng phạm vi của BMKD được bảo hộ đã thu hẹp hơn trước, không còn chung chung và nó mang tính chất thương mại nhiều hơn mà vẫn bao hàm được các thông tin mang tính khoa học, kỹ thuật.
Thứ hai, về điều kiện bảo hộ đối với BMKD, quyền SHCN đối với BMKD phát sinh khi BMKD đáp ứng được các điều kiện do pháp luật quy định. Vì vậy, việc xác định các điều kiện bảo hộ đối với BMKD là rất quan trọng. Theo quy định của Điều 84 Luật SHTT, BMKD sẽ được bảo hộ khi đáp ứng các điều kiện sau: không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được; khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng BMKD đó; được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để BMKD đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được.
Ngoài ra, theo tinh thần của Điều 8 Luật SHTT, thì các BMKD trái với đạo đức xã hội, xâm phạm tới lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, có hại cho quốc phòng, an ninh sẽ không được pháp luật Việt Nam bảo hộ.
Về cơ bản, các điều kiện bảo hộ theo quy định của pháp luật nước ta đã thể hiện được ba đặc điểm chính của BMKD là: tính bí mật; có giá trị; và được chủ sở hữu bảo mật. Tuy nhiên, so sánh với quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, chúng ta thấy có một số điểm khác biệt như:
Theo Điều 39 của Hiệp định TRIPs, một trong các điều kiện quan trọng để thông tin bí mật được bảo hộ là phải có giá trị thương mại (commercial value). Cụ thể, Khoản 2 Điều 39 Hiệp định TRIPs quy định thông tin được bảo hộ phải đáp ứng các điều kiện: “có tính chất bí mật nghĩa là các thông tin đó không phổ biến hoặc không dễ dàng tiếp cận thông tin đó dưới dạng thông tin toàn bộ, tức là dưới dạng ghép nối theo trật tự chính xác mọi chi tiết của thông tin đó đối với những người thường xuyên giải quyết với các loại thông tin như vậy; có giá trị thương mại vì nó có tính chất bí mật, và được người kiểm soát hợp pháp thông tin đó giữ bí mật bằng các biện pháp hợp lý”. Điều 9, Chương 2 Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ cũng quy định tương tự.
Như vậy, pháp luật Việt Nam chưa thể hiện đầy đủ nội dung này. Trên thực tế, giá trị thương mại của thông tin bí mật được tạo ra bởi nhiều yếu tố, trong đó “lợi thế” mà thông tin bí mật mang lại cho người nắm giữ nó chỉ là một trong các yếu tố quan trọng làm nên giá trị thương mại của thông tin. Giá trị thương mại còn bao gồm tài chính hoặc công sức, trí tuệ mà chủ sở hữu bỏ ra để có được BMKD nên nếu quy định như khoản 2 Điều 84 hiện hành thì sẽ dẫn đến cách hiểu: thông tin mà không có giá trị thương mại (tức là không có công sức, trí tuệ hay tài chính gì cả để tạo ra nó) cũng được coi là BMKD vì Điều 84 có nói gì đến giá trị thương mại của thông tin đâu. Về bản chất thì thông tin mà không có giá trị thương mại thì sẽ không thể tạo được lợi thế trong kinh doanh.
Mặt khác, việc quy định như khoản 2 Điều 84 hiện hành sẽ dẫn đến cách hiểu BMKD đem lại lợi thế cho một mình chủ thể quyền BMKD so với tất cả mọi chủ thể còn lại trong xã hội - những người không nắm giữ, không sử dụng BMKD đó. Những người còn lại mà “không nắm giữ, không sử dụng BMKD đó” ngoài đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp ra còn có thể là bất kỳ ai. Thế thì phần đông trong số đó (trừ đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp ra) họ cần gì phải so sánh lợi thế với chủ thể quyền BMKD. Do đó nên quy định lại là “lợi thế so với đối thủ cạnh tranh khác” sẽ đúng bản chất của BMKD trong hoạt động kinh doanh hơn, khắc phục được hạn chế vừa phân tích trên đây.
Qua những phân tích trên đây, tác giả kiến nghị trong lần pháp điển hóa pháp luật về sở hữu trí tuệ tới đây, các nhà làm luật nên xác định lại phạm vi và điều kiện bảo hộ BMKD sao cho cụ thể hơn, dễ hiểu hơn và dễ áp dụng hơn. Điều 84 Luật SHTT về điều kiện BMKD được bảo hộ, theo tác giả nên chỉnh sửa lại khoản 2 thành: “Có giá trị thương mại và khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ BMKD lợi thế so với đối thủ cạnh tranh khác”.
Cũng theo Khoản 2, Điều 39 của Hiệp định TRIPs, thông tin được bảo hộ khi “không phổ biến, không dễ dàng tiếp cận” không phải là đối với mọi chủ thể mà chỉ đối với “những người thường xuyên giải quyết đối với các loại thông tin như vậy”. Điều này có nghĩa, ngay cả những người thường xuyên tiếp xúc, xử lý thông tin đó, thì đối với họ, những thông tin như vậy vẫn là loại thông tin không phổ biến, hay có thể gọi là thông tin “hiếm”. Quy định trên của Hiệp định TRIPs có ý nghĩa quan trọng trong việc ngăn cản việc bảo hộ quá rộng đối với các loại thông tin khác tồn tại trên thực tế.
So sánh quy định này của Hiệp định TRIPs với điều kiện về tính bí mật của thông tin tại khoản 1 của Điều 84 Luật SHTT hiện hành (BMKD được bảo hộ khi: thông tin không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được...) chúng ta thấy rõ ràng nội dung này của Hiệp định TRIPs lại chưa được pháp luật Việt Nam thể chế hóa đầy đủ, cụ thể, chưa ngăn cản được việc bảo hộ quá rộng đối với các loại thông tin khác tồn tại trên thực tế cho phù hợp với Hiệp định TRIPs. Vì vậy nên quy định khoản 1 Điều 84 như sau: “không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được thông tin đó dưới dạng thông tin toàn bộ, tức là dưới dạng ghép nối theo trật tự chính xác mọi chi tiết của thông tin đó đối với những người thường xuyên hoạt động trong lĩnh vực có liên quan đến các loại thông tin như vậy”.