Bất cứ hợp đồng nào đều bắt buộc mỗi bên đƣơng sự có trách nhiệm thực hiện những điều đã hứa. Thế nhƣng, có những lúc không thực hiện đƣợc nhƣ vậy về vật chất hoặc pháp luật. Vắ dụ: Một trận động đất phá huỷ xắ nghiệp duy nhất có thể sản xuất mặt hàng bán đi và việc thực hiện đúng hạn hợp đồng trở nên không thể đƣợc về vật chất. Hoặc là: Một sắc lệnh ban hành sau ngày ký hợp đồng cấm xuất khẩu từ nƣớc ngƣời bán sang nƣớc ngƣời mua và sự thực hiện hợp đồng trở nên không thể đƣợc về pháp luật. Những tình huống nhƣ vậy đƣợc xếp vào tiêu đề "Việc không thể làm đƣợc", mất tác dụng, thiếu do các điều kiện giả thiết trƣớc kia hoặc nhƣ chúng đƣợc gọi ở đây là bất khả kháng.
Đôi khi, việc thực hiện hợp đồng không phải là không thể đƣợc, nhƣng những sự kiện xảy ra bất ngờ buộc một trong các bên đƣơng sự phải chịu một gánh nặng quá mức. Lấy vắ dụ: một hợp đồng dài hạn về giao dầu thô theo một giá cố định trở thành tai nạn tài chắnh cho ngƣời cung cấp vì giá dầu đã tăng lên nhiều lần hoặc trƣờng hợp ngƣợc lại đối với ngƣời mua. Trong tình huống đó, một bên đƣơng sự có thể mong muốn viện dẫn khó khăn trở ngại làm cơ sở miễn trừ về việc không thực hiện đƣợc hợp đồng.
Luật pháp của đại đa số quốc gia có những điều khoản giải quyết "Bất khả kháng" và luật pháp ở một vài nƣớc cũng giải quyết ngay cả "khó khăn trở ngại". Tuy nhiên, các điều khoản này từ nƣớc nọ sang nƣớc kia và có thể không đáp ứng đƣợc những đòi hỏi trong các hợp đồng quốc tế. Vì vậy, các bên đƣơng sự của hợp đồng quốc tế thƣờng cần có những điều khoản hợp đồng "Bất khả kháng" và " khó
khăn trở ngạiỖ. Những điều khoản này càng tăng ý nghĩa quan trọng trải qua nhiều năm, đặc biệt trong các hợp đồng chứa đựng những dự án quy mô lớn cần đòi hỏi hoàn thành trong một thời gian dài. Dự án "kinh doanh chìa khoá trao tay", hợp đồng về công trình công cộng và xây dựng, liên doanh, thoả thuận về quản trị và thị trƣờng và hợp đồng vận tải dài hạn là những thắ dụ. Trong thời hạn của các hợp đồng nhƣ vậy, các điều kiện kinh tế Ờ chắnh trị và vật chất có thể bị thay đổi về căn bản và cũng có thể làm cho dự án không thể thực hiện đƣợc hoặc làm sụp đổ cơ sở mà hợp đồng đƣợc xây dựng bên trên.
Phòng thƣơng mại Quốc tế soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm giúp đỡ các bên khi lập hợp đồng. Dạng thứ nhất đề ra những điều kiện cho phép giải miễn trách nhiệm khi việc thực hiện hợp đồng trở nên hoàn toàn hoặc trên thực tế không thể đƣợc (bất khả kháng). Dạng thứ hai bao gồm tình hình trong đó những điều kiện bị thay đổi đã làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên nặng nề quá mức (" khó khăn trở ngại").
Không có dạng điều khoản nào bị lệ thuộc vào bất kỳ chế độ luật pháp riêng biệt. Thế nhƣng, nên lƣu ý đảm bảo sao cho không mâu thuẫn với quy định luật pháp cƣỡng chế đƣợc áp dụng. Điều khoản bất khả kháng cho phép giảm nhẹ những trừng phạt của hợp đồng và bao gồm các quy định về đình chỉ và chấm dứt hợp đồng. Điều khoản khó khăn trở ngại đề xuất một cuộc đàm phán lại và sự tu chỉnh các điều khoản hợp đồng sao cho việc thực hiện hợp đồng có thể đƣợc tiếp tục, chúng đƣợc dành cho những dự án lâu dài.
Những hợp đồng mang tắnh tổng hợp nhƣ hiện nay thƣờng cần đƣợc áp dụng cho những hoàn cảnh đặc biệt của một hợp đồng riêng lẻ. Chúng có thể thắch hợp đối với vài loại sản phẩm nào đó hay cách giao dịch. Do vậy các bên đƣơng sự nên lƣu ý khi sử dụng các điều khoản này.
kháng" của Phòng Thƣơng mại Quốc tế, mà họ có thể lồng vào hợp đồng của họ bằng viện dẫn đơn giản. Vì lẽ ấy, điều khoản bất khả kháng đã đƣợc soạn thảo trong những điều kiện khái quát và không nhằm đề xuất những cách giải quyết mới một cách căn bản.
Điều khoản này có thể đƣợc ghi trong văn bản hợp đồng hoặc đƣợc lồng vào bằng viện dẫn. Khái niệm "khó khăn trở ngại" còn tƣơng đối mới trong luật pháp và thực hành cuả hợp đồng quốc tế. Nó còn đang trên đà phát triển và đƣợc thấy chủ yếu trong các hợp đồng dài hạn, nó đòi hỏi dự thảo chi tiết riêng lẻ trên mọi mặt. Cho nên, điều khoản "khó khăn trở ngại" không giống điều khoản "bất khả kháng", nó không đƣợc trình bày dƣới dạng một điều khoản tiêu chuẩn đơn độc, đƣợc lồng vào hợp đồng bằng viện dẫn đơn giản. Ít khi nó cung cấp cho ngƣời soạn thảo hợp đồng một số chọn lọc có thể hỗ trợ cho công việc của họ Điều khoản bất khả kháng (miễn trách)
Điều khoản bất khả kháng (miễn trách) Lý do của miễn giảm trách nhiệm
1. Một bên đƣơng sự không chịu trách nhiệm về việc không thực hiện bất cứ bộ phận nào khi chứng minh đƣợc rằng:
- Việc không thực hiện là do một khó khăn trở ngại xảy ra ngoài sự kiểm soát của mình, và
- Họ đã không thể trù liệu đƣợc trở ngại và tác động của nó đối với khả năng thực hiện hợp đồng một cách hợp lý vào lúc ký kết.
- Họ đã không thể né tránh hoặc khắc phục nó hay ắt nhất tác động của nó một cách hợp lý.
2. Trở ngại nêu ở đoạn (1) nói lên có thể nảy sinh từ những sự kiện sau đây gây ra Ờ liệt kê này chƣa phải toàn diện:
(a) Chiến tranh mặc dù có tuyên bố hay không, nội chiến, nổi loạn và cách mạng, hành động cƣớp bóc, hành động phá hoại
(b) Thiên tai nhƣ: bão tố dữ dội, gió lốc, động đất, sóng thần, huỷ diệt bởỉ sét đánh
(c) Nổ, cháy, huỷ diệt máy móc, nhà xƣởng và bất cứ loại thiết bị nào
(d) Mọi hình thức tẩy chay, đình công, chiếm giữ nhà xƣởng và cơ sở ngƣng việc trong xắ nghiệp của ngƣời đang mong tìm miễn giảm.
(e) Hành động hợp pháp hay phi pháp của ngƣời cầm quyền từ những hành động mà bên đƣơng sự mong tìm miễn giảm phải gánh chịu rủi ro theo các điều khoản khác của hợp đồng và trừ những vụ việc nêu ở đoạn (3) dƣới đây.
3. Nhằm vào mục đắch của đoạn (1) nói trên và trừ khi có quy định khác đi trong hợp đồng, trở ngại không bao gồm: thiếu đƣợc cấp phép, thiếu chứng chỉ, thiếu giấy do nhập hay cƣ trú hoặc thiếu chấp thuận cần thiết cho việc thực hiện hợp đồng và đƣợc cấp bởi nhà chức trách của bất cứ loại nào ở tại nƣớc của bên đƣơng sự mong muốn miễn giảm.
CHƢƠNG IV:
KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN CHẾ TÀI VI PHẠM HỢP ĐỒNG.
1. Một số kiến nghị nhằm cải thiện Luật thƣơng mại năm 2005 về các chế tài trong thƣơng mại
Dù có nhiều tiến bộ hơn so với Luật thƣơng mại 1997 nhƣng quá trình thi hành Luật thƣơng mại 2005 cho thấy việc áp dụng các chế tài trong thƣơng mại còn tồn tại nhiều bất cập và cần đƣợc sửa đổi bổ sung cho phù hợp, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể khi tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng hợp đồng, dƣới đây là một số kiến nghị cụ thể :
Thứ nhất, Nhà nƣớc xúc tiến hoàn thiện pháp luật, bảo đảm tắnh thống nhất và đồng bộ trong pháp luật dân sự, thƣơng mại và một số luật chuyên ngành điều chỉnh về hợp đồng và đặc biệt là điều chỉnh về các chế tài.
Vấn đề hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thƣơng mại ở nƣớc ta đã trở nên cấp thiết ngay từ khi chúng ta bắt đầu xây dựng nền kinh tế hàng hóa, đặc biệt là khi nƣớc ta tham gia là thành viên của WTO mấy năm gần đây. Các cơ quan xây dựng văn bản pháp luật cần chủ yếu tập trung giải quyết vấn đề xử lắ mối quan hệ về nội dung giữa Bộ luật dân sự 2005 và Luật thƣơng mại 2005 hiện hành. Do đó cần phải khẩn trƣơng tiến hành sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng trong thƣơng mại, về các loại chế tài trong thƣơng mại, đảm bảo tắnh thống nhất của pháp luật về hợp đồng trong thƣơng mại. Việc hoàn thiện cần tiến hành theo hƣớng:
thƣơng mại. Đây là mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, những thuộc tắnh vốn có của hợp đồng dân sự đƣợc biểu hiện trong hợp đồng thƣơng mại đồng thời hợp đồng thƣơng mại cũng có những đặc thù riêng của nó. Thực tế hiện nay, khi hội nhập kinh tế, việc phân định hai loại hợp đồng này nhiều khi rất khó khăn, phức tạp vì thế việc thống nhất pháp luật cũng cần thiết để khi sử dụng bất kì luật nào cũng không dẫn đến xung đột tranh chấp.
Hai là, cần sửa đổi Bộ luật dân sự 2005 nói chung và Luật thƣơng mại 2005 về từng loại chế tài cụ thể, về tên gọi, về căn cứ áp dụng, về hậu quả áp dụng chế tàiẦ
Thứ hai, quy định cụ thể hơn về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng
Quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thƣơng mại có 3 chế tài (tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ thực hiện hợp đồng) mà điều kiện bắt buộc để đƣợc áp dụng là một bên trong quan hệ thƣơng mại có sự vi phạm cơ bản hợp đồng. Khoản
13 Điều 3 Luật thƣơng mại 2005 quy định: ỘVi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp
đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đắch của việc giao kết hợp đồngỢ. Tuy nhiên, Luật thƣơng mại 2005 không hƣớng dẫn cụ thể thế nào là thiệt hại làm cho một bên không đạt đƣợc mục đắch của việc kắ kết hợp đồng? Theo quy định thì nếu luật không quy định thì các bên không cần phải nêu rõ mục đắch giao kết hợp đồng. Do đó nếu không sửa đổi hoặc làm rõ sẽ dẫn tới cách hiểu khác nhau về vấn đề này và khó khăn trong việc áp dụng chế tài trong thƣơng mại. Thực tiễn ở các nƣớc phát triển nhƣ Anh, Mỹ thƣờng giao việc xem xét thế nào là vi phạm cơ bản cho cơ quan giải quyết tranh chấp quy định. Tuy nhiên ở Việt Nam thì hiểu biết về hợp đồng của các chủ thể tham gia quan hệ thƣơng mại chƣa tốt, hoạt động kắ kết các loại hợp đồng thƣơng mại chỉ trải qua hơn 14 năm kể từ ngày Luật thƣơng mại 1997 có hiệu lực vì vậy
vần phải làm rõ khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong đó liệt kê những vi phạm đƣợc coi là vi phạm cơ bản. Có nhƣ vậy sẽ giúp cho 3 chế tài nói trên đƣợc áp dụng một cách thuận tiện hơn trong thực tiễn.
Thứ ba, cần quy định rõ hơn về khoản bồi thƣờng thiệt hại về mặt tinh thần trong chế tài bồi thƣờng thiệt hại do vi phạm hợp đồng.
Điều 302 Luật thƣơng mại 2005 mới chỉ đề cập đến việc bên vi phạm phải bồi thƣờng những thiệt hại thực tế, trực tiếp chứ chƣa đề cập tới khoản bồi thƣờng về mặt tinh thần cho bên bị vi phạm. Trong giao kết và thực hiện hợp đồng thƣơng mại giữa các thƣơng nhân, nhiều khi thƣơng nhân cùng một lúc giao kết và thực hiện nhiều hợp đồng trong đó có thể lấy đối tƣợng của hợp đồng trƣớc để làm đối tƣợng giao kết của hợp đồng sau. Do đó việc vi phạm có thể gây ra việc uy tắn bị ảnh hƣởng xấu, ảnh hƣởng tới việc thực hiện hoạt động thƣơng mại hay mở rộng phạm vi thƣơng mại của bên bị vi phạm.
Thứ tư, cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt 8%; sửa đổi theo hƣớng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc không giới hạn mức phạt tối đa. Cơ sở để đƣa ra đề xuất này, xuất phát từ những căn cứ sau:
i. bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên. Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt;
ii. không nên giới hạn mức phạt, nhằm mục đắch răn đe buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng. Việc giới hạn mức phạt sẽ phần nào gây khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc lựa chọn mức phạt;
iii. chế tài bồi thƣờng thiệt hại rất ắt khi đƣợc tòa án và trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thƣờng. Vì vậy, việc cho phép các bên có quyền thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ắch cho bên bị vi phạm hợp đồng.
Thứ năm, cần quy định thêm biện pháp cầm giữ tài sản là chế tài đƣợc áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng
Cầm giữ tài sản của bên có nghĩa vụ chỉ đƣợc đề cập đến đối với một vài hoàn cảnh trong Luật thƣơng mại 2005. Bộ luật dân sự quy định cầm giữ tài sản là chế tài áp dụng khi có vi phạm hợp đồng. Vì vậy, Luật thƣơng mại 2005 cũng nên quy định chế tài cầm giữ tài sản áp dụng khi có sự vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thƣơng mại.
Thứ sáu, cần hoàn thiện chế tài bồi thƣờng thiệt hại của Luật Thƣơng mại Việt Nam cho tƣơng thắch với luật thƣơng mại quốc tế:
Điều 302 của Luật Thƣơng Mại qui định giá trị bồi thƣờng thiệt hại bao gồm bồi thƣờng tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ đƣợc hƣởng.
Điều 302 này hoàn toàn loại trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác. Theo nhƣ Luật Thƣơng Mại thì các bên không thể thỏa thuận giới hạn trách nhiệm bồi thƣờng mà phải bồi thƣờng đầy đủ toàn bộ thiệt hại. Đây là rủi ro rất lớn cho các doanh nghiệp Việt Nam vì giá trị bồi thƣờng có thể vƣợt qua mọi kế hoạch kinh doanh và không có ngân quỹ để thanh toán. Vắ dụ nhƣ xây dựng một một nhà máy điện, chủ đầu tƣ chỉ có ngân sách dự phòng từ 5% đến 10% tổng chi phắ đầu tƣ. Nếu không giới hạn trách nhiệm bồi thƣờng thì chủ đầu tƣ có thể bị yêu cầu bồi thƣờng cho nhà thầu hơn 20% tổng vốn đầu tƣ và sẽ không thể có đủ tiền để có thể tiếp tục hoàn thành xây dựng nhà máy. Trong khi đó luật lệ của các nƣớc và thông lệ quốc tế đều cho phép các bên thỏa thuận giới hạn trách nhiệm bồi thƣờng. Đây là một rủi ro pháp lý không thể kiểm soát khi kinh doanh tại Việt Nam.
Trên thế giới, việc sử dụng Bộ nguyên tắc Unidroit để bổ trợ giải thắch Công ƣớc Viên là phổ biến. Tuy nhiên ở Việt Nam, việc sử dụng Bộ nguyên tắc Unidroit
và Công ƣớc Viên nhƣ những nguồn tập quán quốc tế để giải thắch luật thƣơng mại nói chung và chế tài bồi thƣờng thiệt hại nói riêng là một quan điểm chƣa đƣợc thừa nhận rộng răi. Theo tƣ duy phổ biến hiện nay, đối với những vấn đề mà luật thƣơng mại (luật chuyên ngành) chƣa điều chỉnh thì sẽ áp dụng Bộ luật Dân sự (đạo luật mẹ) để giải thắch. Nhƣng điều này chỉ đƣợc thừa nhận áp dụng phổ biến đối với quan hệ thƣơng mại quốc nội. Còn đối với hợp đồng thƣơng mại quốc tế, điều này có áp dụng không? Và cho dù có áp dụng, chế tài bồi thƣờng thiệt hại trong Bộ luật Dân sự cũng không bao quát đƣợc hết các vấn đề của thƣơng mại quốc tế. Trong bối cảnh đó, quy định về chế tài bồi thƣờng thiệt hại trong Luật Thƣơng mại cần bổ sung thêm một số điểm để đảm bảo tắnh rõ ràng và tƣơng thắch với pháp luật quốc tế:
Một là, cần giới hạn rõ phạm vi thiệt hại đƣợc bồi thƣờng cho hợp đồng thƣơng mại, quy định rõ phạm vi bồi thƣờng có bao gồm những thiệt hại phi tiền tệ hay không, nếu có thể nên liệt kê rơ những thiệt hại phi tiền tệ đƣợc bồi thƣờng nếu có chứng cớ xác đáng nhƣ thiệt hại do mất uy tắn, thiệt hại do ngƣời chết, bị