Ở VIỆT NAM
Qua những phân tích tìm hiểu về lý luận hợp đồng nhượng quyền thương mại, TTHCCT nói chung và TTHCCT trong hợp đồng nhượng quyền thương mại nói riêng, chương 2 tác giả sẽ đi sâu phân tích thực trạng TTHCCT trong hợp đồng nhượng quyền qua đó chỉ ra được những gì đã làm được và những điểm hạn chế cần khắc phục.
2.1. Pháp luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại cạnh tranh trong hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại
Các TTHCCT trong HĐNQTM được điều chỉnh bằng Luật Cạnh tranh năm 2004, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh. Các vấn đề về HĐNQTM được điều chỉnh bằng Luật Thương mại, Nghị định 35/2006NĐ-CP quy định chi tiết về hoạt động nhượng quyền thương mại.
Các dạng TTHCCT trong HĐNQTM được điều chỉnh cụ thể như sau: - Thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh
Thỏa thuận phân chia khu vực được hiểu là những thỏa thuận trong đó các đối thủ cạnh tranh phân chia các thị trường với nhau theo lãnh thổ, theo lượng cung, cầu của doanh nghiệp hoặc theo nhóm khách hàng cụ thể.
Thứ nhất, thỏa thuận phân chia thị trường theo lãnh thổ là việc các doanh nghiệp phân chia thị trường địa lý liên quan thành các khu vực và giao cho từng doanh nghiệp tham gia được quyền mua, bán hàng hóa dịch vụ trong một, một số khu vực nhất định. Thỏa thuận này được pháp luật
của các nước coi là loại thỏa thuận kinh điển nhất trong những thỏa thuận phân chia thị trường.
Thứ hai, thỏa thuận phân chia thị trường mang tính định lượng là việc các doanh nghiệp thống nhất phân bổ lượng hàng hóa, dịch vụ mua, bán trên thị trường cho từng doanh nghiệp tham gia. Trong trường hợp này, thị trường được phân chia theo lượng cung, lượng cầu mà không phải theo khu vực địa lý hoặc theo nhóm khách hàng. Để thực hiện được thỏa thuận này, các doanh nghiệp phải dự liệu được tổng lượng hàng hóa, dịch vụ được mua, bán trên thị trường liên quan và phân chia thành những phần khối lượng, số lượng mà từng doanh nghiệp được quyền mua, bán.
Thứ ba, thỏa thuận phân chia thị trường theo nhóm khách hàng là việc các doanh nghiệp thống nhất cho từng doanh nghiệp tham gia được quyền mua, bán hàng hóa với một số nhóm khách hàng nhất định. Với thỏa thuận này, các doanh nghiệp phải phân chia khách hàng thành từng nhóm theo những tiêu chí nhất định. Các tiêu chí phân nhóm khách hàng rất đa dạng, có thể phân chia theo thu nhập, theo độ tuổi, theo giới tính, theo đặc điểm về nhu cầu tiêu dùng…. Từ đó, mỗi doanh nghiệp tham gia được phân công phụ trách mua hoặc bán sản phẩm với một nhóm khách hàng
Trong HĐNQTM, thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh gồm có: (i) phân chia lãnh thổ nhượng quyền (phân chia thị trường tiêu thụ)theo khoản 2 điều 8 Luật Cạnh tranh 2004, điều 15 nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, (ii) Thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh theo khách hàng thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm khơng cho doanh nghiệp khác (bên nhượng quyền và bên nhận quyền khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên thỏa thuận theo quy định
tại Điều 8 khoản 6, Điều 8 khoản 7 Luật Cạnh tranh 2004 và Điều 19, 20 Nghị định 116/2005/NĐ-CP.
+ Phân chia lãnh thổ nhượng quyền: là việc xác định bên nhận quyền chỉ được khai thác kinh doanh trên một phạm vi nhất định đồng thời bên nhượng quyền cam kết không kinh doanh hoặc nhượng quyền thương mại cho một bên nào khác trong phạm vi khu vực địa lý đó. Việc này sẽ tạo ra được vị thế độc quyền cho bên nhận quyền về sản phẩm do bên nhượng quyền cung cấp trong khu vực địa lý nhất định. Như vậy gia tăng năng lực cạnh tranh cho bên nhận quyền ở mức độ cao. Hành vi này loại bỏ được cạnh tranh giữa bên nhận quyền và bên nhượng quyền, giữa các bên nhận quyền với nhau trong khu vực địa lý, đảm bảo cho bên nhận quyền một thị trường khơng có sự cạnh tranh với các bên nhận quyền và hệ thống nhượng quyền, từ đó gia tăng lợi nhuận một cách tối đa cho bên nhận quyền.
Tuy nhiên, thỏa thuận phân chia khu vực không mặc nhiên bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh. Nó chỉ bị cấm khi “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên” [13, Điều 9]. Trên thực tế, các doanh nghiệp kinh doanh theo phương thức NQTM thường là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, nên rất khó chiếm từ 30% trở lên thị trường liên quan, và như vậy không chịu sự điều chỉnh của quy định này.
Hơn nữa, ngay cả khi thị trường kết hợp của các bên trong hợp HĐNQTM đạt trên 30%, thì thỏa thuận độc quyền lãnh thổ vẫn có thể được miễn trừ theo các quy định của khoản 1, điều 10 Luật Cạnh tranh 2004. Trên thực tế, bên nhượng quyền sẽ dễ dàng chứng minh rằng thỏa thuận độc quyền lãnh thổ trong hợp đồng NQTM là nhằm “hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mơ hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh”, hoặc “thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm”.
Vấn đề đặt ra chính là yếu tố tỷ lệ thị phần được các nhà làm luật mặc nhiên thừa nhận trên 30% có khả năng gây ra hạn chế cạnh tranh trên thị trường có hợp lý hay khơng?
+ TTHCCT về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong HĐNQTM, trong một chừng mực nhất định là các thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm khơng cho doanh nghiệp khác (bên nhượng quyền và bên nhận quyền khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên thỏa thuận. Các thỏa thuận này mặc nhiên bị cấm theo khoản 1 điều 9 Luật Cạnh tranh 2004 bao gồm: Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, khơng cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ [13, Điều 8, khoản 6, 7, 8].
Điều khoản phân chia khu vực kinh doanh thể hiện dưới một số dạng: (i) cấm bên nhận quyền bán hàng ngồi phạm vi của mình, (ii) cấm bên nhận quyền mở cửa hiệu thứ hai trong thời hạn hợp đồng hoặc sau khi hết hạn hợp đồng, (iii) quy định cấm bên nhận quyền mở một cửa hiệu có đặc điểm giống hệt hoặc tương tự trong một khu vực mà anh ta có thể cạnh tranh với một thành viên của mạng lưới nhượng quyền thương mại trong thời hạn hợp đồng còn giá trị và trong một thời gian hợp lý sau khi hết hạn hợp đồng, (iv) quy định theo đó bên nhận quyền có nghĩa vụ khơng chuyển giao của mình cho bên khác, nếu khơng có sự chấp thuận từ trước của bên nhượng quyền. Quy định này nhằm ngăn cản các đối thủ cạnh tranh hưởng lợi một cách gián tiếp từ việc cung cấp bí quyết và sự hỗ trợ của bên nhượng quyền, (v)bên nhận quyền chỉ được khai thác hệ thống nhượng quyền thương mại tại một cơ sở
duy nhất, (vi) bên nhận quyền có nghĩa vụ khơng cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong mạng lưới nhượng quyền, không dịch chuyển hàng hóa được cung cấp từ điểm bán hàng này sang điểm bán hàng khác, (vii) hợp đồng có thể quy định theo đó quyền thương mại, mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền, là độc quyền trong một phạm vi bán kính nào đó từ ranh giới của các điểm bán hàng [6].
Điều khoản về phân chia khách hàng được thể hiện: (i) HĐNQTM có thể quy định về nghĩa vụ cơ bản của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền theo đó đảm bảo việc không giành khách hàng với bên nhận quyền, (ii) cấm bên nhận quyền quảng cáo ngồi phạm vi của mình, (iii) bên nhận quyền có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người sử dụng cuối cùng hoặc các bên nhận quyền khác, (iv) cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền [6].
Vấn đề thỏa thuận như cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền thì có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không?
Về tổng thể điều khoản này thể hiện rất rõ tính hạn chế cạnh tranh, qua đó đảm bảo sự thành cơng cao của các bên trong hệ thống nhượng quyền do đó các bên rất quan tâm đến vấn đề này. Thực tế cũng có rất nhiều vụ TTHCCT diễn ra.
- Thỏa thuận phân phối cung ứng độc quyền
Tại Việt Nam, Luật Cạnh tranh năm 2004 có những quy định: Thỏa thuận cung cấp sản phẩm thuộc nhóm các thỏa thuận “phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” tại Khoản 2, Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 và “hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản
xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ” tại Khoản 3 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004. Các thỏa thuận này sẽ bị cấm nếu các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên theo quy định khoản 2 điều 9 Luật Cạnh tranh 2004. Tuy nhiên, ngay cả khi thị phần kết hợp trên thị trường liên quan đạt trên 30% thì các thỏa thuận này vẫn có thể được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 10, nếu với mục đích nhằm hạ giá thành có lợi cho người tiêu dùng, chúng “hợp lý hố cơ cấu tổ chức, mơ hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh”, hoặc “thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ” [13, Điều 10, Khoản 1, Điểm a,b]. Miễn trừ cũng được áp dụng nếu điều khoản độc quyền nhằm “thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm”, hoặc “tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa” [13, Điều 10, Khoản 1, Điểm c, d].
Phân tích theo hợp đồng thương mại, điều khoản độc quyền cung cấp có thể mang lại lợi ích cho cả bên nhận quyền lẫn bên nhượng quyền. Bên nhận quyền được đảm bảo rằng sẽ được cung cấp sản phẩm một cách thường xuyên, ổn định để phục vụ khách hàng. Cịn bên nhượng quyền thì có thể bán cho tất cả các bên nhận quyền trong hệ thống các sản phẩm do mình hoặc do đối tác của mình sản xuất ra.
Điều khoản độc quyền cung cấp mang lại nhiều lợi ích hơn cho bên nhượng quyền, và gây nhiều bất lợi cho bên nhận quyền, cũng như có thể bóp méo tự do cạnh tranh. Trên thực tế, bên nhận quyền phải chịu hai bất lợi lớn. Thứ nhất, bên nhận quyền không được phép mua các sản phẩm tương tự của các nhà cung cấp khác. Thứ hai, bên nhận quyền rất khó đàm phán giá mua các sản phẩm này với bên nhượng quyền, và trong một số trường hợp, còn
khuyến nghị, trong khi mình là một thương nhân độc lập. Ngoài ra, điều khoản độc quyền cung cấp sản phẩm cịn có thể có ảnh hưởng đến tự do cạnh tranh trên thị trường nói chung.Phân phối cung ứng độc quyền được chia ra (i) độc quyền cung cấp trang thiết bị, (ii) độc quyền cung cấp sản phẩm [7].
Độc quyền cung cấp trang thiết bị
Ở Việt Nam, việc bên nhượng quyền áp đặt cho bên nhận quyền phải mua hoặc thuê các thiết bị của mình hoặc của người thứ ba do mình chỉ định khơng mặc nhiên bị coi là hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm. Thông tư số 09 ngày 25/5/2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại quy định rằng, bên nhượng quyền phải nêu rõ trong bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại những trang thiết bị mà bên nhận quyền phải thuê hoặc mua. Điều này có nghĩa là bên nhượng quyền được phép yêu cầu bên nhận quyền mua các thiết bị của mình hoặc của nhà cung cấp do mình chỉ định. Trong trường hợp như vậy, bên nhượng quyền phải ghi rõ vào trong bản giới thiệu về hệ thống nhượng quyền thương mại.
Độc quyền cung cấp sản phẩm
Trong hầu như tất cả các HĐNQTM ở Việt Nam đều có điều khoản độc quyền cung cấp sản phẩm, dịch vụ, theo đó bên nhượng quyền buộc bên nhận quyền phải mua sản phẩm của mình hoặc của nhà cung cấp do mình chỉ định. Điều khoản độc quyền có thể được tăng cường khi bên nhượng quyền áp đặt cho bên nhận quyền phải đạt được một doanh thu tối thiểu. Trong trường hợp đó, bên nhận quyền khơng những chỉ được mua sản phẩm của bên nhượng quyền, mà còn phải thực hiện chỉ tiêu mà bên nhượng quyền áp đặt, nếu khơng sẽ có nguy cơ bị chấm dứt hợp đồng.
Trong thực tế, để tránh các quy định của pháp luật cạnh tranh, bên nhượng quyền thường không đặt tên cho các điều khoản của mình là “độc
quyền cung cấp”, mà thường sử dụng nhiều những tên gọi khác nhau như “điều khoản quota”, “điều khoản khối lượng mua tối thiểu”, hoặc “điều khoản chỉ tiêu”. Thông qua các điều khoản này, bên nhượng quyền áp đặt cho bên nhận quyền phải mua một lượng hàng nhất định của mình hoặc của nhà cung cấp do mình chỉ định. Các điều khoản này thường đi kèm với các điều khoản độc quyền, nhưng chúng cũng có thể tồn tại mà khơng có các điều khoản độc quyền. Bên nhận quyền tự do mua và bán lại các sản phẩm cạnh tranh. Tuy nhiên, sự tự do này trên thực tế chỉ là hình thức. Số lượng hàng hóa bị áp đặt càng nhiều thì tự do của bên nhận quyền càng ít.
- Thỏa thuận mua bán cả gói
Trong HĐNQTM, các bên bao giờ cũng quy định chi tiết những sản phẩm/dịch vụ là đối tượng chính hoặc góp phần cấu thành sản phẩm/dịch vụ chính của hệ thống nhượng quyền thương mại. Bởi thực tế là những thương hiệu thành công và có thể được nhượng quyền bao giờ cũng sở hữu bí quyết kinh doanh riêng có, sản phẩm/dịch vụ đặc trưng được khách hàng tín nhiệm. Do vậy, bên nhượng quyền bao giờ cũng có xu hướng bảo vệ những bí quyết và sản phẩm/dịch vụ đặc trưng đó bằng cách yêu cầu bên nhận quyền mua nguyên liệu, sản phẩm hoặc sử dụng dịch vụ của bên nhượng quyền hoặc nhà cung cấp do bên nhượng quyền chỉ định.
Đây là một dạng theo quy định tại khoản 5 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 “áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và hướng dẫn khoản 2 Điều 18 Nghị định 116/2005/NĐ-CP.
nhượng quyền thương mại, hầu hết pháp luật các quốc gia đều cho phép các bên có quyền từ chối giao dịch thương mại với các bên thứ ba nếu như việc thực hiện giao dịch này có khả năng ảnh hưởng tiêu cực đến hệ thống nhượng quyền thương mại. Vậy vấn đề mà pháp luật cạnh tranh cần giải quyết là sản phẩm/dịch vụ nào mang tính chất “ràng buộc bán kèm”. Sản phẩm, dịch vụ nào liên quan trực tiếp đến sản phẩm, dịch vụ thuộc phạm vi trong HĐNQTM?
Theo khoản 2 Điều 18 Nghị định 116/2004/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Cạnh tranh, có quy định như sau:
Thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng là việc thống nhất ràng buộc doanh nghiệp khác khi mua, bán hàng hóa, dịch vụ với bất kỳ doanh nghiệp nào tham gia thỏa thuận phải mua hàng hóa, dịch vụ khác từ nhà cung cấp hoặc người được chỉ định trước hoặc thực hiện thêm một hoặc một số nghĩa vụ nằm ngoài phạm vi cần thiết để thực hiện hợp đồng.
Phân tích quy định này ta thấy rằng các nhà làm luật đã nêu rõ thỏa thuận được coi là thỏa mãn quy định khoản 2 Điều 18 khi “nguyên liệu và các