thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại
Trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn thực thi các quy định về TTHCCT trong hoạt động nhượng quyền tại Việt Nam và phân tích bài học kinh nghiệm của EU, Hoa Kỳ, tác giả xin đề xuất một số khuyến nghị nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát hành vi TTHCCT, trong đó tập trung vào định hướng sửa đổi, hoàn thiện các quy định liên quan đến TTHCCT
để phù hợp hơn với thực tiễn thực thi. Các khuyến nghị được xây dựng trên cơ sở phân tích những bất cập xuất phát từ các quy định hiện hành như đã nêu tại chương 2.
Có thể nhận thấy, thực trạng của TTHCCT trong hợp HĐNQTM đều được điều chỉnh xoay quanh các quy định của Luật Cạnh tranh 2004 và các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh. Pháp luật Việt Nam chưa điều chỉnh được hết vì các quy định pháp luật này chỉ dùng xoay các yếu tố như thị phần và miễn trừ để xác định hành vi TTHCCT, vì vậy sau khi tìm hiểu tác giả xin đưa ra một số ý kiến xây dựng như sau:
1. Liên quan đến các quy định về hành vi TTHCCT nói chung.
Xuất phát từ tình hình thực thi pháp luật, tác giả cho rằng cần bổ sung thêm một điều khoản chung về hành vi TTHCCT, trong đó quy định bản chất chung nhất của hành vi nhằm bao quát hết các dạng thức TTHCCT.
Cùng với sự phát triển kinh tế, xã hội thì hình thức nhượng quyền trong các lĩnh vực cũng ngày càng trở nên đa dạng, phong phú, theo đó hành vi của doanh nghiệp cũng có xu hướng biến đổi không ngừng nhằm đạt được mục tiêu lợi nhuận, đặc biệt trong các mơi trường cạnh tranh khốc liệt. Do đó, các hình thức TTHCCT cũng ngày càng được doanh nghiệp biến hóa nhằm đối phó với các cơ quan cạnh tranh. Mặc dù hình thức thỏa thuận có thể thay đổi, tuy nhiên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi chỉ liên quan đến những yếu tố cạnh tranh như giá cả, khu vực phân phối, thị trường tiêu thụ, sản lượng, chất lượng hàng hóa, dịch vụ. Pháp luật cạnh tranh cần dựa vào các đặc điểm này của hành vi thỏa thuận để ban hành các quy định điều chỉnh.
Trong bối cảnh hiện nay, để đảm bảo việc thực thi luật có hiệu quả, tránh bỏ sót hành vi hoặc xử lý các hành vi thỏa thuận cần thiết để mang lại lợi ích kinh tế - xã hội, tác giả cho rằng Việt Nam cần kết hợp hài hòa phương
pháp liệt kê hiện tại và phương pháp tiếp cận hợp lý. Đó là ngồi việc liệt kê cụ thể các loại thỏa thuận theo dấu hiệu thì luật cần bổ sung một điều luật có độ bao quát toàn bộ các hợp đồng, liên kết, hay bất kỳ hoạt động thông đồng nào khác (không phụ thuộc vào tên gọi hay hình thức) có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh.
2. Liên quan đến các quy định cấm
Thứ nhất, xem xét điều chỉnh các hành vi thuộc nhóm bị cấm tuyệt đối và cấm tùy theo từng trường hợp cụ thể. Như đã trình bày tại chương 1, TTHCCT có thể bao gồm các thỏa thuận ngang nghiêm trọng (thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thơng đồng đấu thầu), thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và các thỏa thuận dọc.
Cũng như phân tích, thỏa thuận ngang nghiêm trọng (hardcore cartel) ln bị các cơ quan cạnh tranh quốc tế coi là các hành vi làm phương hại tới cạnh tranh nhiều nhất và vì vậy các nước có xu hướng cấm nhóm hành vi này trong mọi trường hợp và không xem xét miễn trừ đối với 4 dạng hành vi này. Đối với các hành vi thỏa thuận cịn lại, các nước đều có quy định cho phép cơ quan cạnh tranh cân nhắc các lợi ích và chi phí đối với cạnh tranh, đối với người tiêu dùng và đối với toàn xã hội để ra quyết định cấm hoặc không cấm các doanh nghiệp thực hiện tùy từng trường hợp cụ thể, tùy đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường.
Tại Pháp, bộ Luật dân sự Pháp điều L. 410-1 quy định:
Các dạng thoả thuận minh bạch hoặc thoả thuận ngầm, mặc dù do một cơng ty có trụ sở đặt ngồi lãnh thổ Pháp thuộc một tập đoàn thực hiện qua khâu trung gian một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, mà có nội dung hoặc có thể gây hậu quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường, thì đều bị nghiêm cấm, nhất là trong các trường hợp các thoả thuận này có mục đích sau:
1) Hạn chế các doanh nghiệp khác thâm nhập vào thị trường hoặc thực hiện hành vi cạnh tranh một cách tự do;
2) Ngăn cản việc xác định giá thông qua quy luật cạnh tranh bằng cách tạo ra sự tăng hoặc giảm giá một cách giả tạo;
3) Hạn chế hoặc kiểm sốt q trình sản xuất, các thị trường, các hình thức đầu tư hoặc tiến bộ kỹ thuật;
4) Phân chia thị trường hoặc các nguồn phân phối sản phẩm” Bộ luật thương mại Pháp cấm mọi cam kết, thỏa thuận hoặc điều khoản hợp đồng có nội dung hoặc có hậu quả “hạn chế việc tiếp cận thị trường hoặc tự do cạnh tranh của các doanh nghiệp khác” và “phân chia các thị trường và các nguồn cung cấp”.
Xem xét cụ thể ví dụ vụ tranh chấp được giải quyết năm 1987 bởi Hội đồng cạnh tranh Pháp như sau:
Hợp đồng NQTM bán quần áo trẻ em mang nhãn hiệu Z, theo đó bên nhượng quyền áp đặt bên nhận quyền nhiều nghĩa vụ, trong đó có độc quyền lãnh thổ và độc quyền cung cấp sản phẩm. Các điều khoản này đã bị Hội đồng cạnh tranh Pháp coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh. Theo Hội đồng, đúng là bên nhượng quyền đã buộc các bên nhận quyền phải tuân thủ các quy định về đảm bảo sự đồng nhất của hệ thống (và như vậy buộc phải mua sản phẩm của bên nhượng quyền), về hình ảnh của nhãn hiệu (và như vậy phải bài trí cửa hàng theo yêu cầu của bên nhượng quyền), nhưng “bên nhượng quyền không chứng minh được rằng sản phẩm của mình là duy nhất và khơng thể tìm thấy các sản phẩm tương tự trên thị trường và mình là doanh nghiệp duy nhất có thể thực hiện các dịch vụ bài trí cửa hàng kiểu này”. Vụ việc sau đó được Tịa phúc thẩm Paris xử chung thẩm. Tòa phúc thẩm cũng đồng tình với Hội đồng
cho phù hợp với hình ảnh nhãn hiệu của bên nhượng quyền thì điều khoản này cũng đã có thể có hậu quả hạn chế tự do cạnh tranh” [7].
Như vậy, pháp luật Pháp dường như đã có những quy định chặt chẽ hơn pháp luật VN. Điều khoản độc quyền cung cấp sản phẩm chỉ hợp pháp nếu nó cần thiết để bảo vệ bí quyết kinh doanh, sự đồng nhất của hệ thống và khơng thể tìm thấy trên thị trường các sản phẩm đồng loại thay thế.
Từ thực tiễn thực thi pháp luật và học hỏi kinh nghiệm các nước đã đi trước, tác giả cho rằng cần điều chỉnh các quy định cấm của pháp luật cạnh tranh Việt Nam theo hướng:
- Cấm tuyệt đối đối với dạng thỏa thuận luôn bị coi là nghiêm trọng trong mọi trường hợp gồm: thỏa thuận ấn định giá; thỏa thuận phân chia thị trường; thỏa thuận hạn chế, kiểm soát sản lượng sản xuất, mua bán và thông đồng đấu thầu.
- Cấm theo từng trường hợp cụ thể đối với các dạng thỏa thuận khác tùy theo đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường.
Có như vậy, việc thực thi các quy định của pháp luật cạnh tranh về hành vi TTHCCT mới có thể phục vụ tốt cho mục tiêu tạo điều kiện cho hoạt động nhượng quyền phát triển và đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng Việt Nam.
Thứ hai, cần xem xét sửa đổi cách tiếp cận đánh giá TTHCCT dựa theo tiêu chí duy nhất là thị phần như hiện nay. Một số ý kiến cho rằng quy định như hiện tại (chỉ cần xem xét thị phần của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận) là dễ thực thi và phù hợp với các cơ quan cạnh tranh còn non trẻ. Ở một khía cạnh khác, một số ý kiến khác cho rằng việc ban hành các quy định điều chỉnh hành vi chỉ vì mục tiêu tạo điều kiện dễ dàng cho cơ quan thực thi luật mà làm sai lệch bản chất, ý nghĩa, mục đích của việc điều chỉnh là cần phải xem xét lại bởi nếu không việc thực thi các quy định sẽ khơng cịn có ý
nghĩa, thậm chí trong một số trường hợp cịn phản tác dụng. Chính vì vậy, các nước khi ban hành các quy định điều cấm đối hành vi TTHCCT đều căn cứ vào bản chất gây hạn chế cạnh tranh của hành vi và thị phần chỉ là một trong các yếu tố để cơ quan cạnh tranh có thể xem xét khi đánh giá về vụ việc.
Án lệ Sylvania [24] (Continental T.V v. GTE Sylvania) của Mỹ là một án lệ nổi tiếng. Trong án lệ Sylvania, Tòa án tối cao Mỹ đã xem xét một quy định trong HĐNQTM cấm bên nhận quyền bán sản phẩm của bên nhượng quyền ngoài khu vực đã thống nhất trước có phải là một hạn chế thương mại bất hợp lý vi phạm pháp luật cạnh tranh (Điều 1 Đạo luật Sherman 1890) hay không. Vụ kiện này xảy ra giữa hai bên là Công ty Continental T.V và Công ty GTE Sylvania. Tại vụ kiện này, bên nhận quyền đã viện vào quy định trong HĐNQTM là bên nhượng quyền cấm bên nhận quyền bán sản phẩm của bên nhượng quyền ngồi vị trí khu vực đã thống nhất trong hợp đồng là một quy định vi phạm pháp luật cạnh tranh để không thực thi hợp đồng.
Tòa án tối cao Mỹ cho rằng những hạn chế cạnh tranh như vậy làm giảm cạnh tranh đối với một thương hiệu nhất định của một loại sản phẩm, nhưng trên thực tế quy định này lại có thể thúc đẩy cạnh tranh giữa các thương hiệu khác nhau của cùng một loại sản phẩm hay giữa các sản phẩm tương tự có khả năng thay thế nhau. Mà điều này nếu đem so sánh giữa lợi ích khuyến khích cạnh tranh và ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh và nếu coi sự cạnh tranh giữa các bên nhận quyền trong một thương hiệu là không quan trọng bằng sự cạnh tranh giữ a các thương hiệu sản phẩm với nhau, tức theo nguyên tắc lập luận hợp lý [28], thì sẽ là khơng vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Với một cách thức linh hoạt nhất, pháp luật cạnh tranh của Mỹ ln nhìn nhận một hành vi hoặc thỏa thuận trong quan hệ nhượng quyền thương mại trên các khía cạnh tích cực và tiêu cực, hợp lý và bất hợp lý của chúng để kết luận rằng những hành vi hay thỏa thuận đó có phù hợp hay bị coi là vi
phạm pháp luật cạnh tranh khi bản thân chúng mang màu sắc của những hành vi hạn chế cạnh tranh.
Đối với các vụ việc liên quan đến các hành vi thỏa thuận khơng thuộc nhóm thỏa thuận nghiêm trọng, pháp luật cạnh tranh của phần lớn các nước như Hoa Kỳ, Châu Âu, Nhật Bản… đều áp dụng nguyên tắc hợp lý khi đánh giá vụ việc. Xem xét và so sánh 2 án lệ:
Trong án lệ Siegel v Chicken Delight, Inc [25] Chicken Delight đã tiến hành hoạt động nhượng quyền thương mại thiết lập các cửa hàng bán thức ăn mang thương hiệu Chicken Delight cho các bên nhận quyền, và khơng thu phí nhượng quyền cũng như phí bản quyền. Tuy nhiên Chicken Delights yêu cầu các bên nhận quyền phải mua các dụng cụ nấu ăn, bao bì đóng gói thức ăn và một số vật liệu khác của Chicken Delight với giá cao hơn giá các sản phẩm cùng loại mà các nhà cung cấp khác bán ra. Tòa án phúc thẩm liên bang cho rằng điều khoản ràng buộc bán kèm trong hợp đồng nhượng quyền thương mại của Chicken Delight là vi phạm PLCT.
Tuy nhiên, trong án lệ Kentucky Fried Chicken v Diversified Packing [26] sau đó, khi KFC bên nhận quyền yêu cầu bên nhượng quyền mua các thiết bị và nguyên liệu từ KFC hay từ các nhà cung cấp khác được KFC chấp thuận bằng văn bản nếu thỏa mãn những yêu cầu về chất lượng mà KFC công bố, và việc chấp thuận như vậy không thể bị hủy bỏ một cách bất hợp lý, thì ràng buộc như vậy lại được Tòa án phúc thẩm liên bang cho là không vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Có thể thấy trong cùng một điều khoản về độc quyền cung cấp thiết bị, nguyên liệu nhưng vụ án của KFC lại được chấp thuận bởi lý do bảo đảm chất lượng sản phẩm, hình ảnh của bên nhượng quyền. Cịn án lệ của Chicken lại không được chấp nhận. Và việc xem xét có phải TTHCCT khơng cần xem xét đến thị phần.
Như vậy, khác với tiếp cận của Việt Nam, trong các tiêu chí để đánh giá một hành vi có thuộc diện bị cấm hay không, các cơ quan cạnh tranh quốc tế chỉ coi tiêu chí thị phần khơng hẳn là một tiêu chí chiếm vị trí quan trọng. Như đã trình bày tại Chương 1, khi đánh giá vụ việc, cơ quan cạnh tranh trước hết đánh giá liệu thỏa thuận đang xem xét có gây hạn chế cạnh tranh hay khơng.
Trong trường hợp thỏa thuận có khả năng gây hạn chế cạnh tranh, cơ quan cạnh tranh sẽ tiếp tục đánh giá liệu thỏa thuận đó có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh tranh của thỏa thuận có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay khơng. Các tiêu chí có thể giúp các cơ quan cạnh tranh đánh giá có thể bao gồm (1) lợi ích kinh tế mà thỏa thuận đó mang lại; (2) tính cần thiết của thỏa thuận nhằm đạt được các lợi ích kinh tế đó; (3) phần lợi ích được chuyển/chia sẻ cho người tiêu dùng và; (4) tính khơng loại bỏ cạnh tranh của thỏa thuận.
Tham khảo kinh nghiệm của các nước đi trước, tác giả cho rằng Việt Nam cần thay đổi cách tiếp cận đánh giá thỏa thuận dựa chủ yếu vào yếu tố thị phần một cách cứng nhắc như hiện nay. Để có thể thực hiện được điều này, Việt Nam cần nghiên cứu kỹ để đưa ra một bộ tiêu chí đánh giá phù hợp, theo đó đảm bảo sự cân bằng giữa phương pháp liệt kê và tiếp cận hợp lý về mặt kinh tế.
Việt Nam học hỏi các nguyên tắc về lập luận hợp lý của các nước trên thế giới.
- Trong mua bán cả gói, khi xem xét ràng buộc bán kèm trong nhượng quyền thương mại, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh cần phân tích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” và khái niệm “Phù hợp với hệ thống kinh doanh” do bên nhượng quyền quy định trên cơ sở bối cảnh kinh tế của hoạt động nhượng quyền thương mại, đặc biệt cần tính
đến yếu tố: tồn tại hay không tồn tại các biện pháp khác vẫn đạt được mục đích là nhằm bảo vệ bản sắc, uy tín và chất lượng của hệ thống nhượng quyền thương mại nhưng lại ít có ảnh hưởng tiêu cực lớn đến cạnh tranh; và ràng buộc mua bán cả gói đó có ảnh hưởng thực sự ngăn cản các đối thủ cạnh tranh khác tham gia trong thị trường sản phẩm được bán kèm.
- Trong quy định về phân chia khu vực kinh doanh đối với hoạt động nhượng quyền thương mại, xem xét theo hướng tôn trọng quyền tự do thỏa thuận giữa các bên, đồng thời xem xét thỏa thuận này trên cơ sở phân tích hành vi của các bên trên cơ sở các điều kiện thị trường liên quan trước và trong khi các thỏa thuận đó được thực hiện. Dựa trên kết quả phân tích, pháp luật sẽ đánh giá mức độ ảnh hưởng của thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh đối với sự cạnh tranh trong hệ thống nhượng quyền thương mại và giữa các bên trong thỏa thuận với các bên thứ ba. Mức độ ảnh hưởng này mới là căn cứ để quyết định một thỏa thuận phân chia khu vực kinh doanh trong quan hệ nhượng quyền thương mại có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không.