7. Kết cấu của luận án
1.3.2.Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu
* Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu thứ nhất:
- Câu hỏi: Thực trạng các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT trong xây dựng công trình giao thông đường bộ ở Việt Nam hiện nay ?
- Giả thuyết: Để hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ tại Việt Nam, các quy định pháp luật được ban hành hướng tới bảo đảm quyền và lợi ích hài hòa giữa nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án, Nhà nước và người dân để đảm bảo mục tiêu quản lý, phát triển hệ thống giao thông đường bộ, phát triển kinh tế - xã hội của Nhà nước, phục vụ an sinh xã hội, nâng cao chất lượng cuộc sống cho người dân, đảm bảo lợi nhuận cho nhà đầu tư. Các quy định pháp luật ban hành cẩn phải chú trọng đến cả 03 đối tượng có liên quan và bị ảnh hưởng bới dự án BOT giao thông đường bộ, cần quy định rõ về cơ
chế tham vấn cộng đồng, bổ sung các quy định nhằm bảo đảm lợi ích của những người sử dụng dịch vụ, các quy định về đảm bảo chất lượng công trình, thanh tra kiểm tra đảm bảo an toàn giao thông đường bộ, đồng thời cần phải quy định các biện pháp bảo đảm của nhà nước để bù đắp những rủi ro mà nhà đầu tư có thể phải gánh chịu; các chế tài được áp dụng phải đủ mạnh để có thể ngăn ngừa vi phạm xảy ra, đồng thời trừng phạt nghiêm khắc đối với chủ thể vi phạm.
* Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu thứ hai:
- Câu hỏi: Hệ thống pháp luật hiện tại của Việt Nam ảnh hưởng đến việc thực hiện các hợp đồng BOT như thế nào ?
- Giả thuyết: Để hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ tại Việt Nam, các quy định pháp luật được ban hành hướng tới bảo đảm quyền và lợi ích cho các chủ thể nào? Trong quan hệ hợp đồng này Nhà nước có quyền can thiệp bằng các mệnh lệnh hành chính hay không? Nhà đầu tư cần đáp ứng điều kiện theo quy định là có thể tham gia dự thầu dự án BOT giao thông; Nhà nước có cần hỗ trợ về mặt tài chính cũng như các biện pháp bảo đảm đầu tư để chia sẻ rủi ro với nhà đầu tư không, để nhà đầu tư không phải gánh chịu mọi rủi ro; Có cần các quy định pháp luật nhằm bảo đảm lợi ích của người sử dụng dịch vụ hay không vì đây là quan hệ được xác lập thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư.
* Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu thứ ba:
- Câu hỏi: Những vấn đề đặt ra của pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT trong xây dựng công trình giao thông đường bộ ?
- Giả thuyết: Để hoàn thiện các quy định pháp luật về đầu tư dưới dạng hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam, các quy định pháp luật được ban hành cần phản ánh đúng bản chất của quan hệ đầu tư công - tư; Quy định rõ ràng về địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ này, cụ thể hóa cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết, thực hiện hợp đồng là cơ quan nào, nhà đầu tư trong quan hệ này phải thỏa mãn những điều kiện nào để được tham gia; Quy định chi tiết về quyền hạn, trách nhiệm, năng lực của các bên khi liên quan đến dạng hợp đồng.
* Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu thứ tư:
- Câu hỏi: Kinh nghiệm quốc tế nào về hợp đồng BOT phù hợp để áp dụng tại Việt Nam ?
- Giả thuyết: Để áp dụng kinh nghiệm quốc tế về hợp đồng BOT vào Việt Nam cần xác định rõ kinh nghiệm của các nước bao gồm cả kinh nghiệm của các nước thành công cũng như kinh nghiệm của các nước chưa đạt được thành quả như mong đợi, xem xét tổng thể trên khía cạnh pháp luật cũng như khía cạnh về bối cảnh, thực trạng thực hiện hợp đồng BOT của từng quốc gia, so sánh, đối chiếu với
điều kiện thực tế và hiện trạng pháp luật tại Việt Nam để xác định mức độ cần thiết và phù hợp của kinh nghiệm quốc tế.
* Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu thứ năm:
- Câu hỏi: Giải pháp nào để hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT giao thông đường bộ ?
- Giả thuyết: trên cơ sở nguyên tắc, mục tiêu, phương hướng, định hướng và các yêu cầu cơ bản định hướng hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật hợp đồng BOT về giao thông đường bộ, đưa ra các nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật, thực thi pháp luật, chú trọng đến các quy định về nguyên tắc và chế định của hợp đồng BOT, chủ thể hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ, sửa đổi bổ sung các văn bản pháp luật đảm bảo tính thống nhất, hiệu quả, Công khai kết quả thực hiện pháp luật hợp đồng BOT giao thông đường bộ, tăng cường giáo dục pháp luật và nâng cao trình độ đội ngũ thừa hành, nghiên cứu, tổng kết, đánh giá chuyên sâu việc thực hiện hợp đồng giao thông đường bộ.
Kết luận chương 1
Tại chương 1, tác giả đã tổng quan về tình hình nghiên cứu về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và về hợp đồng BOT nói riêng. Các công trình nghiên cứu của các học giả đã đề cập, phân tích và làm rõ một số vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Việt Nam và một số quốc gia điển hình trên thế giới, rút ra được bài học kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam về điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT. Các công trình nghiên cứu đã cung cấp bức tranh tổng quát về BOT, PPP trong đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ, phân tích lý thuyết về khái niệm, đặc điểm, các yếu tố tác động, đánh giá những thành công và thất bại trong quá trình thực hiện mô hình PPP và dự án BOT. Các nghiên cứu cũng đã cho thấy sự không rõ ràng về sở hữu và hạn chế trong hệ thống pháp luật là nguồn gốc của rủi ro, do vậy các nền kinh tế chuyển đổi cần xây dựng một thể chế kinh tế minh bạch. Tuy nhiên có rất ít nghiên cứu cân nhắc đầy đủ các yếu tố trong hệ thống pháp lý (quy hoạch dự án, thiết lập khung chính sách, bộ máy quản lý, giám sát, đánh giá) cũng như tác động nhiều chiều của hệ thông pháp luật đối với các dự án BOT trong giao thông đường bộ.
Trên cơ sở các nghiên cứu trên, tác giả luận án đã xây dựng định hướng nghiên cứu, xác định các vấn đề cần làm rõ bao gồm: yếu tố ảnh hưởng đến dự án đầu tư xây dựng hạ tầng giao thông đường bộ theo hình thức hợp đồng BOT; Tiếp tục nghiên cứu xây dựng hệ thống hóa các giải pháp hoàn thiện thể chế pháp lý điều chỉnh hợp đồng BOT trong xây dựng hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam. Đồng thời, tác giả cũng xác định được cho mình khung lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu, đây là những căn cứ quan trọng để tác giả triển khai nghiên cứu, xây dựng luận án.
Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG BOT VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TRONG CÁC DỰ ÁN VỀ GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ 2.1. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của hợp đồng BOT
2.1.1. Khái niệm và sự hình thành hợp đồng BOT
Hợp đồng BOT hình thành qua kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tính thế cấp thiết. Nhà nước với vai trò quản lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng. Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng. Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao. Chính vì vậy, chủ nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con của cuộc cách mạng công nghiệp. Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội trong đó có nhiều lĩnh vực trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội.
Trong những năm cuối thế kỷ XVIII và nửa đầu thế kỷ XIX, hợp đồng BOT đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường quốc lộ và đường ray xe lửa. Như vậy, có thể thấy hợp đồng BOT ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó. Hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước như đường sá, cầu đường… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội.
Tiếp theo là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có. Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ 19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và một bên là các nhà đầu tư tư nhân. Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại
Paris. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844 dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện. Đặc biệt đối với Ai Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kế hợp giữa nhà đầu tư tư nhân của Châu Âu và Chính phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao kenh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập.
Trong nửa sau thế kỷ XIX, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính của khu vực kinh tế tư nhân. Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần được chuyển giao sang khu vực tư nhân. Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT, cuối thế kỷ XIX, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các nước Châu Á như Philippin, malasia. Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể một số quốc gia ở Châu Mỹ - La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong trào này. Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng BOT.
Vào đầu thế kỷ XX, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu rộng của các cơ sở hạ tầng được thực hiện theo phương thức hợp đồng BOT. Nguyên nhân một phần của sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do sự phá triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thoogn qua thỏa thuận BOT. Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện xong từ những thập niên 1950 chính những quan niệm này cũng đả phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công chúng. Cũng vào đầu thế kỷ XX, các nước Châu Á cũng trải qua cuộc cách mạng kinh tế, bắt kịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế, các dự án BOT thành công đã xuất hiện ngày càng nhiều trên khắp thế giới.
Mặc dù khái niệm hợp đồng BOT không còn mới mẻ, nhưng cho tới nay trên thế giới vẫn chưa có một định nghĩa pháp luật chính xác, rõ ràng và cụ thể nào về hợp đồng BOT điều này dẫn đến việc hiểu và điều chỉnh pháp luật đối với hợp đồng BOT chưa đầy đủ, còn bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và bất cập. Để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT, trước hết phải xây dựng một định nghĩa về hợp đồng BOT đúng và đủ rộng để bao quát được những đặc điểm và bản chất của hợp đồng BOT.
Để thể hiện rõ khái niệm hợp đồng BOT trước hết phải đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm BOT nói chung. BOT là từ viết tắt tiếng Anh của các chữ “Build (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Operate - Transfer” có nghĩa là xây dựng, kinh doanh, chuyển giao.
Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính. Như vậy, BOT có thể áp dụng với nhiều trường hợp thực tiễn khác nhau. Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng - trường hợp thường được sử dụng nhất - BOT được hiểu là phương thức huy động vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng thường do nhà nước thực hiện.
Theo Tổ chức Phát triển Công nghiệp của Liên Hợp quốc (UNIDO), BOT là một thuật ngữ để chỉ một mô hình hay một cấu trúc sử dụng đầu tư tư nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng vốn dĩ vẫn được dành riêng cho khu vực nhà nước. BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng.
Khái niệm BOT cũng gắn liền với định nghĩa cơ sở hạ tầng. Hiện nay giữa các nhà khoa học, luật gia trên thế giới còn có nhiều cách hiểu khác nhau khi đưa ra định nghĩa cơ sở hạ tầng. Cách định nghĩa đơn giản nhất về cơ sở hạ tầng là “những nhân tố cấu trúc nhằm cung cấp các dịch vụ cơ bản cho công nghiệp và tiêu dùng”. Như vậy, cơ sở hạ tầng là các tiện ích căn bản, thiết yếu, phục vụ nhu cầu sinh hoạt và sản xuất hằng ngày của mọi người dân cũng như các nhà sản xuất, kinh doanh như nhà máy điện, nhà máy nước, hệ thống xử lý rác, nước thải, đường giao thông, cầu cống, kênh đào, tàu lửa, cảng, đường thủy, sân bay… từ điển tiếng Anh Oxford