7. Kết cấu của luận án
3.1.1. Khái quát quá trình xây dựng pháp luật về đầu tư theo hình thức BOT ở
3.1. Thực trạng pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao(BOT) trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam (BOT) trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam
3.1.1. Khái quát quá trình xây dựng pháp luật về đầu tư theo hình thức BOT ởViệt Nam Việt Nam
Công tác huy động vốn đầu tư vào lĩnh vực hạ tầng giao thông ở Việt Nam đã được thực hiện từ lâu nhưng chỉ thực sự sôi động bắt đầu từ năm 2011 khi hàng lọat các dự án BOT được triển khai xây dựng trên Quốc lộ 1 và đường Hồ Chí Minh qua Tây Nguyên.
Tuy đã phát triển hơn nhưng kết cấu hạ tầng, đặc biệt là kết cấu hạ tầng giao thông ở Việt Nam vẫn còn yếu so với nhu cầu phát triển và là một trong những yếu tố gây cản trở phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội và khả năng tăng cường sức mạnh quốc phòng của nước ta. Việc phát triển kết cấu hạ tầng giao thông phải đối mặt với nhiều khó khăn, thách thức đặc biệt là thiếu nguồn vốn đầu tư. Trong giai đoạn 2011-2015, tổng nguồn vốn đầu tư phát triển tăng chậm, vốn đầu tư từ ngân sách Nhà nước cho phát triển hạ tầng giao thông gặp nhiều khó khăn. Ngoài ra, Việt Nam đã trở thành nước thu nhập trung bình thì nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) ngày càng giảm. Do vậy, việc huy động nguồn lực xã hội là một chủ trương đúng đắn để xây dựng hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ, bảo đảm mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội, giảm áp lực cho ngân sách nhà nước, tăng năng lực cạnh tranh của nền kinh tế và bảo đảm quốc phòng - an ninh.
Trước đòi hỏi của thực tiễn và triển khai các dự án, Chính phủ và các bộ ban ngành đã ban hành các văn bản pháp luật quy định, điều chỉnh, hoàn thiện các hoạt động liên quan đến việc đầu tư theo hình thức PPP. Bộ Giao thông vận tải ban hành Quyết định 3085/QĐ-BGTVT ngày 4/10/2013 quy định tạm thời về nhiệm vụ, quyền hạn của Ban quản lý dự án đối với dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BT do Bộ Giao thông vận tải quản lý, quyết định này đã phần nào khắc phục những vấn để còn thiết chặt chẽ, những kẽ hở trong quá trình triển khai trên thực tế các dự án BOT trước đó.
Bên cạnh đó, nếu như trước đây các loại hợp đồng PPP chỉ hạn chế ở các hình thức BOT, BT trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật dưới luật thì hiện nay thuật ngữ này được công nhận với tên thống nhất là đầu tư theo hình thức PPP, mang tính pháp lý ở các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, bao gồm:
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13: để góp phần hoàn thiện thêm hành lang pháp luật về PPP, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 đã bổ sung quy định về tổ chức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP vào phạm vi điều chỉnh của Luật nhằm lựa chọn được nhà đầu tư một cách công bằng, minh bạch, cạnh tranh và hiệu quả kinh tế.
Luật Đầu tư công số 49/2014/QH13: quy định một số nội dung liên quan đến dự án PPP. Theo đó, đầu tư của nhà nước vào các dự án PPP được coi là một trong lĩnh vực đầu tư công. Việc đầu tư theo hình thức PPP là một trong các nguyên tắc được khuyến khích thực hiện trong quản lý đầu tư công; điều kiện quyết định chủ trương đầu tư chương trình dự án là ưu tiên thực hiện dự án PPP.
Luật Xây dựng số 50/2014/QH13: việc quản lý của nhà nước về các hoạt động xây dựng nói chung và đối với các dự án PPP nói riêng đã có những bước tiến tích cực ở cấp luật nhằm góp phần hoàn thiện hơn khung pháp lý về PPP.
Luật Đầu tư số 67/2014/QH13: luật Đầu tư đã quy định về đầu tư theo hình thức PPP, trong đó nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công.
Luật đất đai số 45/2013/QH13: đã có quy định về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất và trách nhiệm Nhà nước giao cho nhà đầu tư quản lý diện tích đất để thực hiện dự án BOT, BT và các hình thức đầu tư khác theo quy định của pháp luật về đầu tư.
Ngày 14/02/2015, Nghị định 15/2015/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ra đời. Nghị định đã khắc phục được các quy định bất cập trong các Nghị định được ban hành trước đó. Nghị định 15 đã quy định 07 hình thức hợp đồng theo nhu cầu thực tiễn và thông lệ quốc tế trong đó có hình thức hợp đồng BOT, đưa ra các quy định rõ ràng và chặt chẽ hơn.
Ngày 17/03/2015, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP. Nghị định đã có những quy định mới đáng chú ý như bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu; minh bạch thông tin; hình thức lựa chọn nhà đầu tư; các phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu.
Đặc biệt, về đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và vận hành, khai thác kết cấu hạ tầng giao thông vận tải, Bộ GTVT đã ban hành Thông tư số 86/2015/TT-BGTVT ngày 31/12/2015. Đây là một trong những thông tư chuyên ngành đầu tiên hướng dẫn nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi dự án PPP.
Ngày 04/05/2018, Chính phủ ban hành Nghị định 63/2018/NĐ-CP thay thế cho Nghị định 15/2015/NĐ-CP. Nghị định 15/2015/NĐ-CP cũng như Nghị định 63/2018/NĐ-CP không chỉ quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, mà quy định về các hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP) nói chung như BTO, BT, BOO, BTL, BLT, O&M. Tuy nhiên, đầu tư theo hợp đồng BOT vẫn là hình thức đầu tư được triển khai phổ biến nhất ở Việt Nam hiện nay do những ưu việt mà hình thức đầu tư này mang lại cho nhà đầu tư.
Ngày 18/06/2020, Quốc hội khóa XIV đã thông qua Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư. Luật PPP có hiệu lực từ ngày 01/01/2021. Đây là luật về hình thức đối tác công tư đầu tiên ở nước ta, sự ra đời của luật đánh dấu bước phát triển mới trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Luật mới được kỳ vọng sẽ giúp cho môi trường đầu tư theo hình thức PPP trở nên minh bạch, hấp dẫn hơn dưới con mắt của các nhà đầu tư đồng thời giúp nhà nước nâng cao năng lực quản lý, điều hành dự án PPP. Có thể kể tới một số điểm mới nổi bật, quan trọng và rất có ý nghĩa trong Luật PPP như sau:
Lĩnh vực đầu tư: Luật PPP đã rút gọn các lĩnh vực để tập trung đầu tư 5 lĩnh vực thiết yếu: (1) Giao thông; (2) Lưới điện, nhà máy điện; (3) Thủy lợi, cung cấp nước sạch, thoát nước, xử lý nước thải, chất thải; (4) Y tế, giáo dục - đào tạo; (5) Hạ tầng công nghệ thông tin.
Trong khi đó một số nước lại quy định phạm vi cơ sở hạ tầng có thể thực hiện hình thức đầu tư đối tác công tư bằng hợp đồng BOT hẹp hơn, chỉ bao gồm CSHT kinh tế, kỹ thuật mà ko thừa nhận các đối tượng như trường học, bênh viện, hội chợ,...Ví dụ: Luật BOT Phi-líp-pin quy định áp dụng đối với 14 lĩnh vực và cho phép bổ sung các “lĩnh vực khác”; Luật PFI của Nhật Bản quy định áp dụng đối với 5 lĩnh vực. Việt Nam cũng quy định theo hướng hạn chế phạm vi CSHT có thể thực hiện theo hợp đồng BOT. Theo quy định hiện tại thì phạm vi mà hợp đồng BOT được áp dụng tại Việt Nam chỉ có 5 lĩnh vực quy định tại Luật PPP năm 2020. Điều này ít nhiều hạn chế sự lựa chọn cũng như cơ hội đầu tư của khu vực tư nhân vào lĩnh vực CSHT XH nói chung và các dự án giao thông đường bộ nói riêng của VN thông qua hợp đồng BOT.
Quy mô đầu tư: Nhằm tập trung nguồn lực, tránh dàn trải, Luật PPP quy định thực hiện đầu tư PPP đối với dự án có TMĐT từ 200 tỷ đồng, trừ dự án ở địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, đặc biệt khó khăn hoặc trong lĩnh vực y tế, giáo dục - đào tạo (từ 100 tỷ đồng).
Phân loại dự án PPP: Khác với quy định trước đây - dự án PPP phân loại theo pháp luật đầu tư công, Luật PPP quy định việc phân loại dự án gắn với thẩm
quyền quyết định chủ trương đầu tư (Quốc hội; Thủ tướng Chính phủ; Bộ trưởng, người đứng đầu cơ quan trung ương và Hội đồng nhân dân cấp tỉnh).
Hội đồng thẩm định dự án PPP: Luật PPP quy định 3 cấp Hội đồng thẩm định (nhà nước, liên ngành và cơ sở) dự án PPP tương ứng 3 cấp quyết định chủ trương đầu tư dự án PPP để đảm bảo tính chặt chẽ, hiệu quả và khả thi trước khi dự án PPP đưa ra thị trường, thu hút đầu tư.
Vốn nhà nước trong dự án PPP: Luật PPP quy định rõ vốn nhà nước trong dự án PPP và phương án quản lý từng hình thức hỗ trợ, tham gia vốn nhà nước. Đặc biệt, trong Luật quy định hạn mức tham gia trong dự án PPP không quá 50% tổng mức đầu tư của dự án.
Lựa chọn nhà đầu tư: Luật PPP quy định tích hợp nội dung lựa chọn nhà đầu tư (trước đây trong Luật Đấu thầu), bảo đảm tính thống nhất, chỉnh thể và tính liên tục của quy trình thực hiện một dự án PPP.
Cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu: Luật PPP quy định cơ chế chia sẻ tăng (doanh thu tăng trên 125%), giảm (doanh thu giảm dưới 75%) doanh thu để giảm thiểu rủi ro cho dự án PPP, đặc biệt các rủi ro do những thay đổi từ phía Nhà nước. Đây được đánh giá là một cơ chế mới, rất quan trọng.
Huy động vốn của doanh nghiệp dự án: Bên cạnh kênh huy động vốn truyền thống từ ngân hàng, Luật PPP cho phép doanh nghiệp dự án PPP được phát hành trái phiếu doanh nghiệp để huy động vốn thực hiện dự án PPP.
Kiểm toán Nhà nước đối với dự án PPP: Luật PPP quy định cụ thể phạm vi, nội dung Kiểm toán nhà nước thực hiện kiểm toán dự án PPP đối với việc quản lý, sử dụng tài chính công, tài sản công tham gia vào dự án PPP; ngân sách nhà nước dùng để chia sẻ phần giảm doanh thu; và giá trị tài sản khi được chuyển giao cho Nhà nước.
Thông tin dự án phải công bố trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia: để đảm bảo tính công khai, minh bạch trong đầu tư, Luật quy định một số thông tin phải được công bố trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia như: thông tin về quyết định chủ trương đầu tư, quyết định phê duyệt dự án PPP; thông tin về lựa chọn nhà đầu tư; thông tin về nhà đầu tư được lựa chọn, doanh nghiệp dự án PPP; nội dung chính của hợp đồng dự án PPP; giá trị quyết toán vốn đầu tư công trong dự án PPP trong trường hợp có sử dụng; văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP; cơ sở dữ liệu về nhà đầu tư; thông tin giải quyết kiến nghị, xử lý vi phạm pháp luật về đầu tư theo phương thức PPP.
Đưa ra cụ thể 12 hành vi bị cấm trong đầu tư theo phương thức PPP: việc đưa ra các hành vi cụ thể bị cấm giúp các thành phần liên quan đến dự án PPP hiểu
rõ những hành vi bị nghiêm cấm, tránh xảy ra những lỗi không đáng có và ngăn ngừa những hoạt động sai phạm. Có thể kể tới một số hành vi bị cấm tiêu biểu như: phê duyệt dự án PPP khi chưa có chủ trương đầu tư; không bảo đảm công bằng, minh bạch trong lựa chọn nhà đầu tư; thông thầu; đưa, nhận, môi giới hối lộ;...
Quy định chi tiết tư cách hợp lệ của nhà đầu tư: để đảm bảo được năng lực của nhà đầu tư, Luật quy định không phải nhà đầu tư nào cũng có thể tham gia đầu tư theo phương thức PPP mà chỉ những nhà đầu tư đáp ứng được các điều kiện mà luật quy định được tham gia.
Doanh nghiệp dự án PPP được thành lập theo dạng công ty: sau khi có quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư, nhà đầu tư chỉ được thành lập doanh nghiệp dự án PPP theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần (không được là công ty đại chúng) và có mục đích duy nhất để ký kết, thực hiện hợp đồng dự án PPP.
Khung pháp luật điều chỉnh đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và hợp đồng BOT nói riêng đã được Nhà nước quan tâm xây dựng với nhiều quy định, thông tư, nghị định, đến nay đã có Luật PPP sẽ có hiệu lực từ 01/01/2021 được kỳ vọng rất lớn sẽ mang lại một môi trường đầu tư PPP thuận lợi, minh bạch. Tuy nhiên, các thông tư, nghị định và kể cả luật PPP mới ban hành vẫn còn dàn trải, chưa tập trung. Trong khi đó, thời gian qua số lượng hợp đồng và tổng số vốn đầu