7. Kết cấu của luận án
2.1.2.Đặc điểm của hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ
Hợp đồng BOT ra đời muộn hơn so với các nước trên Thế giới và so với các chế định pháp luật khác nhau về hợp đồng đầu tư và Doanh nghiệp nói chung. Từ xem xét quá trình hình thành của pháp luật có thể thấy pháp luật về hợp đồng, đầu tư và doanh nghiệp nói chung có sự ra đời từ rất sớm.
Hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ mang đầy đủ đặc điểm của một hợp đồng thông thường theo quy định của Luật dân sự và việc ký kết phải tuân theo nguyên tắc giao kết hợp đồng như nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Tuy nhiên bản chất pháp lý của hợp đồng BOT không chỉ thể hiện qua những yếu tố chung hay nguyên tắc của hợp đồng. Ngoài những yếu tố chung, hợp đồng BOT có tính đặc thù qua đối tượng, mục đích, chủ thể của hợp đồng BOT, tính tài trợ dự án, quy trình đàm phán, ký kết hợp đồng BOT,… cũng là việc thực hiện hợp đồng BOT luôn gắn liền với các doanh nghiệp dự án.
Cơ sở pháp lý của hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư. Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng trên cơ sở tuân theo quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức BOT và các văn bản pháp luật khác có liên quan.
Về mặt bản chất, phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT giống với một số hợp đồng kinh doanh thương mại nhưng ở hợp đồng BOT nhà đầu tư phải bỏ vốn xây dựng, hiện đại hóa hoặc khôi phục công trình CSHT vốn dĩ do Nhà nước đảm nhận nhằm mục đích kinh doanh sinh lợi. Do vậy chúng có đặc điểm chung về đối tượng và mục đích đầu tư. Điểm khác nhau giữa hợp đồng BOT so với các hợp đồng tương tự khác là ở việc sở hữu đối với công trình, cách thức kinh doanh công trình, vận hành công trình và thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước. Sự khác nhau về tính chất sở hữu và thời điểm chuyển giao công trình này dẫn đến sự khác nhau về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong từng loại hợp đồng và việc bồi hoàn đối với vốn đầu tư của nhà đầu tư đã bỏ ra đối với công trình tùy thuộc và thời điểm chuyên giao công trình.
Hợp đồng BOT giao thông đường bộ có thời hạn thực hiện kéo dài trong nhiều năm (có thể kéo dài 20 - 30 năm). Do tính chất kéo dài của hợp đồng nên dự án thường ẩn chứa nguy cơ rủi ro rất cao cho các bên, kể cả đối tác công và tư. Chính vì vậy, các bên thường có xu hướng thỏa thuận áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro hoặc các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trên cơ sở các quy định chung của pháp luật hợp đồng và các quy định riêng về hợp đồng BOT giao thông.
Cụ thể đối với hợp đồng BOT thì thời điểm chuyển giao công trình là sau khi nhà đầu tư đã kinh doanh công trình trong một thời gian hợp lý đủ để thu hồi vốn và lãi. Với những phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT thì những lợi ích mang lại từ dự án rất lớn. Chẳng hạn như việc dự án sẽ được cơ cấu tài chính một cách tốt nhất, việc xây dựng công trình sẽ được hoàn tất đúng thời hạn, việc giải quyết xung đột lợi ích giữa các chủ thể và sự kết hợp công tư trong xây dựng CSHT được giải quyết một cách tốt nhất. Đặc biệt với hợp đồng BOT Nhà nước không phải bỏ vốn để xây dựng công trình và có thể sử dụng vốn và nhứng mục đích khác nhau trong khi vẫn có quyền đối với CSHT đó.
Một đặc điểm rất điển hình nữa của hợp đồng BOT ngoài hợp đồng chính thì còn bao gồm các tổ hợp hợp đồng nhỏ để tạo nên hợp đồng chính đồng thời hợp đồng BOT bắt buộc phải được công khai thông tin trên hệ thống mạng đầu thầu quốc gia để cho tất cả các chủ thể liên quan có thể tiếp cận thông tin một cách kịp thời, đầy đủ và rõ ràng. Ngoài ra, cũng cần lưu ý rằng hợp đồng dự án là loại hợp đồng có nguồn luật điều chỉnh khá đa dạng, bao gồm 29 Xem thêm: Điều 41 Nghị định số 63/2019/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. 60 pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế, thậm chí có thể bao gồm cả các thông lệ và tập quán quốc tế về đầu tư theo hình thức đối tác công tư.
Về đối tượng và mục đích của hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ:
Đối tượng của hợp đồng BOT không bao giờ là động sản mà luôn luôn là một loại bất động sản đặc biệt, đặc biệt là trong giao thông thì đối tượng của hợp đồng BOT đa phần là các công trình giao thông đường bộ (đường, cầu, hầm), đó là quyền khai thác các công trình này trong hạn định. Các công trình giao thông đường bộ là những tài sản đòi hỏi có lượng vốn đầu tư rất lớn, thời gian quay vòng chịu rủi ro cao. Tính đặc thù về mặt đối tượng của hợp đồng BOT còn thể hiện ở chỗ các công trình giao thông đường bộ này thường do Nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện. Chính đặc thù về đối tượng của hợp đồng BOT làm phát sinh những đặc điểm khác của nó.
Xét mục đích của hợp đồng BOT, hợp đồng không chỉ đơn giản phục vụ nhu cầu kinh doanh thu lợi nhuận hay tiêu dùng hàng ngày như các hợp đồng thương mại, dân sự thông thường khác. Mục đích của hợp đồng BOT trong giao thông đường bộ là đáp ứng các nhiệm vụ đầu tư kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ của Nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong khi mục đích tham gia hợp đồng BOT của các nhà đầu tư chỉ đơn thuần như các chủ thể kinh doanh khác là mục tiêu kiếm lời, thì mục đích của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi ký kết hợp đồng BOT mang ý nghĩa kinh tế, xã hội và chính trị sâu sắc. Tính xã hội của mục đích ký kết hợp đồng BOT của cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền thể hiện ở chỗ các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, lợi ích quốc gia và những nhu cầu thiết yếu của nhân dân. Tình hình kinh tế của việc cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng BOT thể hiện ở việc làm giảm gánh nặng thiếu hụt ngân sách Nhà nước trong phát triển CSHT giao thông đường bộ. Ngoài ra, hợp đồng BOT còn có ý nghĩa xã hội, chính trị sâu sắc mà ko một loại hợp đồng thông thường nào thể hiện rõ mét các mục đích này.
Chủ thể hợp đồng BOT:
Một trong những điểm khác biệt giữa hợp đồng BOT và các hợp đồng khác là vấn đề chủ thể hợp đồng. Chủ thể hợp đồng BOT bao gồm các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và bên kia là nhà đầu tư. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt trong quan hệ pháp luật này. Tính đặc biệt này cần được chú ý bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chi tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý hoạt động của nhà đầu tư theo hợp đồng BOT, mặc dù nhà nước là tổ chức quyền lực, song trong quan hệ hợp đồng BOT, nhà nước tham gia với cả hai chức năng, nhân danh là chủ thể quyền lực và đồng thời là chủ thể thương mại thông thường bởi bản chất của hợp đồng là bình đẳng, thỏa thuận.
Sự tham gia của nhà nước với tư cách là một chủ thể bắt buộc trong hợp đồng BOT được lý giải bởi chính đối tượng của hợp đồng BOT. Đó là các công trình CSHT sẽ được chuyển giao cho Nhà nước khi kết thúc thời hạn dự án. Sự tham gia của Nhà nước là tối cần thiết trong suốt quá trình đầu tư từ khâu quyết định nhu cầu của dự án, phạm vi dự án, yêu cầu công tác thiết kế, vận hành và bảo dưỡng dự án đến khâu chọn lựa các nhà đầu tư cũng như khâu đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng BOT.
Bên cạnh cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, chủ thể còn lại trong hợp đồng BOT là các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài kí kết và thực hiện hợp đồng BOT cũng mang những nét đặc trưng riêng của mình. Các chủ thể này kí kết hợp đồng BOT không chỉ đơn thuần là một bên trong hợp đồng thông thường mà còn thực hiện hợp đồng BOT với tư cách là nhà đầu tư tiến hành hợp đồng kinh doanh CSHT nhằm mục đích kiếm lời. Đặc điểm này nhà đầu tư, một trog các chủ thể cơ bản của hợp đồng BOT đã thể hiện rõ nét mối quan hệ biện chứng giữa các quy định về hợp đồng BOT và các vấn đề pháp lý của Doanh nghiệp BOT.
Hợp đồng BOT với đặc điểm là được ký kết giữa hai bên đối tác là Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân, có thể thấy hai bên đối tác có mối quan hệ bất cân xứng. Tính chất không cân xứng này thể hiện ở chỗ, về phương diện chính trị và quyền lực, Nhà nước là chủ thể duy nhất có quyền quyết định các chính sách liên quan đến hoạt động đầu tư, trong đó có đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hơn nữa, Nhà
nước cũng là chủ thể duy nhất có khả năng triển khai các biện pháp để chính sách của mình có thể thực hiện được. Các chính sách này tác động trực tiếp đến lợi ích và khả năng đảm bảo lợi ích của các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư tư nhân. Ngược lại, tính chất không cân xứng của quan hệ đầu tư trong hợp đồng BOT còn được thể hiện ở phương diện năng lực thực tế, các nhà đầu tư tư nhân là chủ thể vốn dĩ sở hữu những lợi thế riêng mà Nhà nước không có được, ví dụ như khả năng huy động vốn đã dạng cho các hoạt động đầu tư; trình độ công nghệ cao; kinh nghiệm quản lý, vận hành và khai thác các công trình dự án một cách tối ưu và hiệu quả; linh hoạt trong đầu tư và kinh doanh, thích nghi nhanh chóng với cơ chế thị trường, … Có thể nhận thấy, chính từ ưu thế mà mỗi bên chủ thể có được trong quan hệ đầu tư trong hợp đồng BOT là điều kiện, nền tảng giúp cho các bên đối tác công, tư luôn cần đến nhau, bổ khuyết cho nhau để thúc đẩy các bên tham gia ký kết, thực hiện hợp đồng hợp tác đầu tư. [25-58]
Tài trợ dự án trong hợp đồng BOT:
Trước hết có thể khẳng định đây là đặc trưng riêng của hợp đồng BOT. Vậy tài trợ dự án có đặc điểm gì? Như phân tích trong phần định nghĩa hợp đồng BOT dưới góc độ tài chính, do vậy việc xây dựng các công trình giao thông đường bộ đòi hỏi nguồn vốn rất lớn nên để thực hiện hợp đồng BOT các nhà đầu tư luôn phải tìm kiếm các khoản vay từ các bên cho vay. Tuy nhiên các phương thức bảo đảm cho các khoản vay của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT là rất khác so với các hợp đồng vay thông thường khác. Trong các khoản vay thông thường bên cho vay thường yêu cầu có tài sản của nhà đầu tư, có dự án để cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh. Ngược lại, trong hợp đồng BOT, bên cho vay thường không dựa vào tài sản hiện hữu hoặc hình thành trong tương lai của Doanh nghiệp BOT hay tài sản của nhà đầu tư, mà khi quyết định cung cấp tài chính cho nhà đầu tư trong hợp đồng BOT, bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm truyền thống khác như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh tài sản của bản thân Doanh nghiệp hoặc chủ đầu tư.
Việc thương lượng và ký kết hợp đồng BOT:
So với các loại hợp đồng khác trình tự kí kết hợp đồng BOT phức tạp và chặt chẽ hơn nhiều. Đặc trưng đầu tiên trong thương lượng và ký kết hợp đồng BOT là quy trình đấu thầu, các nhà đầu tư phải xây dựng dự án khả thi. Điều này giúp Nhà nước tìm được nhà đầu tư có năng lực, khả năng xây dựng dự án và hoạt động một cách hiệu quả nhất. Đồng thời giúp tăng tính hiệu quả của phương thức đầu tư theo hợp đồng BOT.
Đặc trưng thứ hai trong quy trình thương lượng và ký kết hợp đồng BOT là việc thương lượng và kí kết hợp đồng BOT thường gắn liền với việc thương lượng và kí kết một số hợp đồng khác liên quan đến việc thực hiện dự án. Khi xem xét
mối quan hệ giữa hợp đồng BOT và hợp đồng phụ có thể tháy sẽ khó có thể thực hiện được hợp đồng BOT nếu ko có các hợp đồng phụ. Vì vậy, việc kí kết hợp đồng BOT cũng thường đi kèm với việc thương lượng các điều khoản cơ bản của một số hợp đồng phụ phục vụ trực tiếp cho các hoạt động doanh nghiệp BOT như hợp đồng thuê đất, hợp đồng mua nguyên vật liệu chính, hợp đồng và các hợp đồng khác để thực hiện dự án… tạo nên một nét đặc trưng riêng biệt của loại hợp đồng này.
Việc thực hiện hợp đồng BOT gắn liền với doanh nghiệp dự án và lấy tư cách doanh nghiệp này để tham gia các quan hệ pháp luật
Một đặc điểm đặc trưng nữa của hợp đồng BOT là để thực hiện hợp đồng BOT bắt buộc phải có một chủ thể kinh doanh nhằm tiến hành các hình thức kinh doanh trên cơ sở các thỏa thuận trong hợp đồng BOT. Chính sách này nhà đầu tư có thể thành lập một doanh nghiệp mới hoặc doanh nghiệp đang tồn tại để thực hiện dự án BOT. Sẽ không thể thực hiện doanh nghiệp BOT nếu ko có hợp đồng BOT, Ngược lại, hợp đồng không thể thực hiện được hoặc không có ý nghĩa gì nếu không có doanh nghiệp dự án để thực hiện các quy định và cam kết trong hợp đồng BOT. Đặc trưng nói trên thể hiện mối quan hệ biện chứng chặt chẽ giữa pháp luật và hợp đồng BOT và pháp luật về doanh nghiệp. Liên quan đến đặc trưng này có ý kiến cho rằng liệu hợp đồng BOT có thể được thực hiện thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC), một hình thức đầu tư ko cần phải thành lập pháp nhân. Mặc dù pháp luật hiện hành không quy định rõ vấn đề này, thực tế cho đến nay vẫn chưa có hợp đồng BOT nào được thực hiện bằng hình thức hợp đồng BCC. Bởi lẽ hợp đồng BOT là một thỏa thuận đầu tư giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư theo đó nhà đầu tư sẽ thực hiện các cam kết của mình thông qua một chủ thể kinh doanh vì vậy sẽ hết sức khó khăn nếu nhà đầu tư không thành lập doanh nghiệp dự án. Do đó, trong luật PPP năm 2020 đã quy định “Nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp để thực hiện dự án”.