3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu
1.2.1. Sự cần thiết quy định giới hạn tựdo hợpđồng trong hoạtđộng thương
Khi nghiên cứu về quyền con người, trong đó có quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng, nhiều học giả đã chỉ ra sự cần thiết phải đưa ra những giới hạn liên quan đến những quyền này. Nhà khoa học dân sự GF. Shershenevich (Nga) khẳng định: “Quyền tự do hợp đồng không giới hạn, gần đây
đã bị phơi bày như một điều kiện cần thiết của đời sống dân sự và nguyên tắc chính của chính sách lập pháp, gần đây đã bị hạn chế bởi áp lực ngày càng tăng lợi ích công cộng”21. Trong thế kỷ XX, học giả K. Osakwe (Liên Xô) với ý tưởng cần hạn chế quyền tự do hợp đồng để sửa chữa những khiếm khuyết, sai sót trong sự phát triển của thị trường cũng chỉ ra rằng: “Các điều kiện khách quan của thị trường hàng
hóa, công trình và dịch vụ hiện đại đòi hỏi phải hạn chế rõ ràng về quyền tự do hợp đồng”22. Từ việc
nghiên cứu các khía cạnh trên liên quan đến hợp đồng, quan điểm chung của các học giả này đều cho rằng việc đưa ra những giới hạn đối với tự do hợp đồng là cần thiết. Nghiên cứu sinh cũng đồng tình với những quan điểm này bởi những giới hạn tự do hợp đồng được đưa ra trong những trường hợp cần thiết nhằm đảm bảo các quyền, lợi ích cho các bên tham gia hợp đồng, đảm bảo sự ổn định, phát triển của nền kinh tế và của xã hội nói chung.
Ở Việt Nam, việc ban hành những quy định về giới hạn tự do hợp đồng (bao gồm hợp đồng trong hoạt động thương mại) là một trong những vấn đề có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với các bên trong quan hệ hợp đồng, với Nhà nước và với toàn xã hội.
Đối với các chủ thể trong quan hệ hợp đồng. Giới hạn quyền con người (trong đó có giới hạn
tự do hợp đồng) có ý nghĩa đặc biệt đối với các chủ thể, đóng vai trò quan trọng như “kim chỉ nam” cho việc định hướng hành vi của các chủ thể; từ đó họ có thể dễ dàng lựa chọn những cách xử sự phù hợp. ví dụ: Để thực hiện quyền tự do kinh doanh, các chủ thể phải biết quyền này được quy định ra sao, được quy định trong văn bản pháp lý nào và giới hạn nào được đặt ra khi họ thực hiện quyền tự do kinh doanh. Hiến pháp cho phép các chủ thể tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Vậy để xác định ngành, nghề mà pháp luật không cấm hoặc hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện, chủ thể này cần viện dẫn thêm một hoặc một số cơ sở pháp lý khác liên quan đến hoạt động đầu tư, cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng….. Điều này chỉ ra giới hạn tự do hợp đồng. Khi các chủ thể giao kết hợp đồng trong những ngành, lĩnh vực này, họ sẽ biết được những vấn đề nào, hoạt động nào mà họ cần tránh hay phải thực hiện theo đúng yêu cầu của pháp luật.
19Điều 14, Khoản 2, Hiến pháp năm 2013
20Điều 3, khoản 4 của Bộ luật dân sự năm 2015
21GF Shershenevich (1995), Giáo trinh Luật Dân sự Nga, phiên bản 1907, Tr.556.
22K. Osakwe (2006), “Tự do hợp đồng trong luật Anh – Mỹ: Khái niệm, bản chất và hạn chế”, Tạp chí Luật Nga, (7), Tr.84 - 93
Ngoài ra, giới hạn tự do hợp đồng còn góp phần đảm bảo sự công bằng của các chủ thể giao kết hợp đồng, nhất là khi một chủ thể của hợp đồng có sự yếu thế hơn trong tương quan so sánh với chủ thể khác. Những người thuộc nhóm yếu thế thường được xác định là người cao tuổi, người có khuyết tật về thân thể…Tuy nhiên không phải cứ những người trong nhóm này khi tham gia xác lập quan hệ hợp đồng thì được gọi là bên yếu thế hợp đồng. Đôi khi có những người không thuộc nhóm người này nhưng khi thiết lập quan hệ hợp đồng lại được xác định là bên yếu thế của hợp đồng vì so với chủ thể khác của hợp đồng họ đang ở vào vị thế, điều kiện, hay hoàn cảnh có thể gây ra những bất lợi và khó khăn cho họ. Có thể nêu ra đây ví dụ sau: Trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ giữa tổ chức, cá nhân kinh doanh với người mua hàng, sử dụng dịch vụ để phục vụ nhu cầu tiêu dùng (người tiêu dùng), người tiêu dùng được xác định là chủ thể yếu thế hơn so với chủ thể bên kia vì họ thiếu thông tin về hàng hóa, dịch vụ, về kiến thức chuyên môn, kỹ năng đàm phán hợp đồng…Do đó, người tiêu dùng thường hay bị thương nhân lợi dụng, xâm phạm đến quyền, lợi ích của họ vì mục đích lợi nhuận23. Vì vậy, trong quan hệ hợp đồng, việc xác định bên yếu thế của hợp đồng cần đượcxem xét trong mối quan hệ giữa các chủ thể24. Một hoặc nhiều chủ thể của hợp đồng có xu hướng lạm dụng kinh tế, làm ảnh hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác. Pháp luật không cho phép điều này xảy ra, bởi khi tham gia quan hệ hợp đồng, các chủ thể có quyền bình đẳng với nhau về mọi vấn đề liên quan đến hợp đồng. Khi nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh, một học giả đã nhấn mạnh: “Giới hạn bằng pháp luật đối với quyền tự do kinh
doanh là cần thiết vì mọi quyền tự do đều có khuôn khổ của nó, nhằm đảm bảo cân bằng, hài hòa về lợi ích của nhiều chủ thể khác”25. Vì vậy, Nhà nước cần có những quy định cụ thể, can thiệp kịp thời vào
quan hệ hợp đồng có khả năng gây ra sự bất hợp lý bằng cách thiết lập các giới hạn tự do hợp đồng. Xét cho cùng, việc đặt ra giới hạn tự do hợp đồng còn nhằm đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ thể giao kết hợp đồng.
Đối với Nhà nước và toàn xã hội. Giới hạn tự do hợp đồng cũng có vai trò quan trọng nhất
định. Các quy định này góp phần đảm bảo, duy trì sự ổn định, cũng như trật tự xã hội. Bên cạnh đó còn giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền dễ dàng xác định quan hệ hợp đồng được thiết lập giữa các bên có hay không có hiệu lực pháp luật; bởi sự vi phạm các quy định của pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng có thể dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng đó. Điều này cũng giúp xác định được trách nhiệm pháp lý giữa các bên khi có sự vi phạm quy định pháp luật về những giới hạn này.
Sự cần thiết quy định giới hạn tự do hợp đồng còn giúp Nhà nước hạn chế được sự tự do thỏa thuận tùy tiện của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng và đạt hiệu quả quản lý nhà nước đối với hoạt động thương mại, trong đó có việc xác lập và thực hiện hợp đồng trong hoạt động thương mại. Về nguyên tắc, tự do hợp đồng được Nhà nước ghi nhận và đảm bảo thực hiện bằng nhiều biện pháp, cách thức khác nhau. Các chủ thể có quyền tự do trong việc lựa chọn ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh; được tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên; được tự do lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của mình….Tuy vậy, việc các bên có quyền tự do
23Nguyễn Thị Vân Anh (2010), “Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng”, Tạp chí Luật học, số 11, Tr.3 24Tưởng Duy Lượng (2019), “Đảm bảo quyền lợi cho người yếu thế trong quan hệ hợp đồng”, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp, số 21, Tr. 11 25Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật không cấm
hợp đồng không có nghĩa là họ được thỏa thuận về tất cả các vấn đề, cho dù vấn đề đóvi phạm pháp luật, đạo đức xã hội….. Điều này có thể gây ảnh hưởng xấu đến sự phát triển của nền kinh tế, bởi hợp đồng được giao kết và thực hiện ở nhiều lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế. Liên quan đến vấn đề này, học giả Michael J. Trebilcock (Vương quốc Anh) đã khẳng định: Các bên chủ thể của hợp đồng chỉ được tự do thỏa thuận hợp đồng trong một chừng mực nhất định và việc đưa ra các quy định hạn chế sự tự do hợp đồng là cần thiết. Để chứng minh cho sự cần thiết này, ông đã đưa ra những lập luận liên quan đến hàng hóa, dịch vụ trong hoạt động thương mại. Đối với hàng hóa, ông đặt ra giả thuyết rằng nếu không có quy định của pháp luật về hàng hóa, dịch vụ thì các bên trong hợp đồng thỏa thuận mua bán hàng hóa là bộ phận cơ thể người, là việc bán máu, thai nhi, ma túy, mại dâm… sẽ làm suy giảm bản thân hay sự hưng thịnh của con người. Các hàng hóa, dịch vụ này, nếu được mua bán, trao đổi phổ biến không có giới hạn và không có sự điều tiết của pháp luật sẽ làm cho tình hình xã hội có nhiều bất ổn và khó có thể phát triển được26. Vì lẽ đó, cần hạn chế sự tự do quá mức của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng, đảm bảo sự phát triển chung của toàn xã hội và lợi ích chung của quốc gia.
Những lý giải trên cho thấy quy định giới hạn tự do hợp đồng là cần thiết. Nếu không như vậy sẽ tạo ra nhiều bất ổn trong xã hội, các giá trị đạo đức bị xâm phạm, hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ hợp đồng không cao, không bảo vệ được quyền, lợi ích của những chủ thể có liên quan và cả lợi ích chung của quốc gia. Tuy nhiên, cũng cần phải xác định rõ quy định giới hạn tự do hợp đồng phải được ghi nhận trong các văn bản pháp lý cụ thể, ở mức độ hợp lý, có tiêu chí cụ thể. Có như vậy thì mới không vi phạm quyền tự do kinh doanh, bởi những “khuôn khổ cứng nhắc sẽ trở thành rào cản các tổ
chức, cá nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh”27. Ở Pháp, việc hạn chế quyền tự do cơ bản của con người vì lý do trật tự công cộng đã được đặt ra ngay từ đầu thế kỷ XX. Tham viện chính – cơ quan xét xử hành chính tối cao ở nước này – nhấn mạnh các hạn chế đối với quyền tự do được chính quyền đưa ra chỉ hợp pháp khi có sự phù hợp với trật tự công cộng28. Ở Đức, việc hạn chế quyền con người có tính hiến định. Điều đó có nghĩa là việc này được quy định trong Hiến pháp, khi “các nhà làm luật buộc phải tuân
thủ khi xác định các chế ước, hạn chế quyền và tự do cơ bản”29.
Nhìn chung, quan điểm của các quốc gia cũng như sự đánh giá của một số học giả đều cho rằng pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng là một vấn đề hết sức cần thiết. Điều đó không chỉ bảo vệ lợi ích cho chính các chủ thể tham gia hợp đồng mà còn bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội. Mỗi quốc gia cần phải có sự cân nhắc kỹ khi đưa ra những quy định về giới hạn tự do hợp đồng nhằm đảm bảo việc hài hòa quyền và lợi ích của các chủ thể.
1.2.2. Khái niệm và đặc điểm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Khái niệm pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại không được quy định cụ thể, nhưng với những quy định hiện hành về/ liên quan đến hợp đồng trong hoạt động thương mại 26Michael J. Trebilcock (1993), The Limits of Freedom of Contract, Harvard University Press, England
27Nguyễn Thị Dung (2015), “Quyền tự do kinh doanh trong những ngành, nghề pháp luật không cấm – Một số bình luận từ góc độ thi hành pháp luật”, Tạp chí Luật học, số 6, Tr.10
28R. Chupus (2001), Droit administratif general, tome 1, Montchestien, Domat droit public, Paris, 15 edition, Tr.699
29Nguyễn Văn Quân (2019), “Tiêu chí hạn chế quyền con người vì lý do trật tự công cộng trong pháp luật một số nước”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, (14), Tr. 7
có thể thấy được sự tồn tại của những quy định về/liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng. Các quy định này được thể hiện trong các văn bản pháp luật khác nhau và mức độ giới hạn tự do hợp đồng cũng có sự khác biệt trong mỗi văn bản pháp luật đó. Một cách tổng quát có thể định nghĩa “Pháp luật về giới hạn tự
do hợp đồng trong hoạt động thương mại là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh những vấn đề về/liên quan đến giới hạn tự do hợp đồng nhằm xác lập trật tự xã hội và hài hòa hóa lợi ích của các chủ thể có liên quan”. Các quy định này là hành lang pháp lý quan trọng điều
chỉnh quan hệ hợp đồng, giúp các chủ thể có thể lựa chọn những cách xử sự phù hợp theo đúng yêu cầu của pháp luật. Pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng có những đặc trưng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, pháp luật về giới hạn tự do hợp trong hoạt động thương mại được thể hiện thông qua việc yêu cầu các chủ thể giao kết hợp đồng không được làm những điều mà pháp luật cấm. Nói cách
khác, đây là những quy phạm pháp luật cấm, chỉ dẫn chủ thể không được thực hiện hành vi nhất định. Dưới góc độ pháp lý, rõ ràng những quy phạm pháp luật này được đặt ra nhằm hạn chế tự do hợp đồngcủa các bên. Có thể nêu ra một ví dụ như sau: Ở Việt Nam, liên quan đến Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, Luật Đầu tư (2020) không cho phép các chủ thể đầu tư kinh doanh những hàng hóa, dịch vụ cấm được quy định tại Phụ lục 1, 2, và 3 (ban hành kèm theo Luật Đầu tư 2020). BLDS (2008) của Liên bang Nga cũng đưa ra những quy định nhằm hạn chế nội dung hợp đồng, cụ thể là cấm một số điều kiện trong hợp đồng liên quan đến trách nhiệm đối với việc vi phạm hợp đồng. Theo đó, trong một số trường hợp “lệnh cấm ký kết các thỏa thuận quy định về khởi kiện liên quan đến nghĩa vụ bồi thường
thiệt hại gây ra cho cuộc sống hoặc sức khỏe của công dân, cũng như tiền cấp dưỡng” (Điều 414, Khoản
2). Trong quy định từ mục 16 đến mục 20 Luật hợp đồng của Vương quốc Anh cũng có những giới hạn đối với quyền tự do hợp đồng thể hiện dưới dạng các quy định cấm liên quan đến tài sản gắn liền với người mua, thí dụ như: “tài sản ở dạng hàng hóa không xác định được sẽ không được chuyển cho người
mua cho đến khi được xác định được danh tính của hàng hóa”. Như vậy, không chỉ trong quy định pháp
luật của Việt Nam, mà trong pháp luật về hợp đồng của một số quốc gia cũng có những quy định về giới hạn tự do hợp đồng, trong đó có những chỉ dẫn chủ thể không được thực hiện những điều mà pháp luật cấm.
Thứ hai, pháp luật về giới hạn tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại được thể hiện thông qua việc các chủ thể phải thực hiện những hành vi nhất định mà pháp luật yêu cầu. Đây là dạng các quy
phạm pháp luật bắt buộc, có bộ phận chỉ dẫn buộc chủ thể có nghĩa vụ phải thực hiện một số hành vi nhất định, phù hợp với yêu cầu do pháp luật quy định. Các quy định về/liên quan đến hợp đồng ở Việt Nam và pháp luật hợp đồng của một số quốc gia khác đã quy định những nghĩa vụ bắt buộc đối với các chủ thể khi giao kết hợp đồng. Liên quan đến hình thức của hợp đồng, một số bang của Hoa Kỳ đã ban hành luật yêu cầu một số loại hợp đồng bắt buộc phải lập thành văn bản theo khuôn mẫu của Đạo luật chống gian lận (The Statute of Frauds) ở Anh. Đạo luật này quy định một số hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp lý khi được thực hiện bằng văn bản, thí dụ như: thỏa thuận mua bán hàng hóa có giá trị từ 500 USD trở lên; tài sản vô hình có giá trị trên 5.000 USD; hay thỏa thuận bảo lãnh nợ thay cho người khác30… Thỏa thuận của các chủ thể trong những trường hợp này phải được các bên lập thành văn bản, nếu không thì thỏa
30 Vũ Thị Lan Anh (2008), “Hợp đồng thương mại và pháp luật về hợp đồng thương mại của một số
thuận đósẽ không có hiệu lực thi hành. Như vậy, các quốc gia đều đưa ra các quy định giới hạn tự do hợp đồng thông qua việc quy định các chủ thể cần phải thực hiện những yêu cầu mà pháp luật quy định. Nếu các chủ thể không thực hiện đúng các quy định này thì thỏa thuận của các chủ thể không được pháp luật