Về căn cứ phát sinh TNBTTH, LTM năm 2005 đã có sự thay đổi so với LTM năm 1997 ở chỗ, lỗi không còn được coi là một trong các yếu tố làm phát sinh TNBTTH. Xung quanh sự thay đổi này, còn tồn tại những ý kiến khác nhau. Có ý kiến cho rằng, việc không quy định lỗi là một trong các căn cứ làm phát sinh
TNBTTH, tức là ngoài các trường hợp miễn trách nhiệm, luật đã cho phép bên bị thiệt hại được yêu cầu BTTH trong mọi trường hợp, bất kể bên vi phạm có lỗi hay không có lỗi. Ý kiến khác lại cho rằng, việc không quy định yếu tố lỗi của bên vi phạm HĐTM không có nghĩa lỗi không phải là một trong các yếu tố làm phát sinh TNBTTH. Bởi vì lỗi luôn gắn liền với hành vi vi phạm của chủ thể, nên chỉ cần chứng minh có hành vi vi phạm HĐTM đã có thể suy đoán bên vi phạm có lỗi.
Có thể thấy rằng, pháp luật thương mại không quy định yếu tố lỗi là một trong các căn cứ làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng. Đây là điểm chưa tương đồng giữa pháp luật thương mại và pháp luật dân sự. Tuy nhiên, LTM năm 2005 cũng gián tiếp quy định rằng, trong một số trường hợp, yếu tố lỗi được xem xét để xác định trách nhiệm bồi thường. Điểm c, khoản 1 Điều 294 LTM năm 2005 đã quy định các trường hợp miễn TNBTTH khi có hành vi vi phạm, trong đó có trường hợp: “Hành vi vi phạm hoàn toàn do lỗi của bên kia...”. Về mặt ngữ nghĩa, có thể hiểu rằng, nếu có hành vi vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thì thiệt hại có thể đã xảy ra hoặc chưa xảy ra, nhưng mọi nghĩa vụ tài sản được miễn trừ. Đi sâu phân tích quy định trên, có thể thấy rằng, trong trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ và tồn tại hành vi vi phạm nghĩa vụ của cả hai bên. Trong đó, bên có quyền đã có một hành vi vi phạm nào đó (có lỗi), và hành vi vi phạm này đã dẫn đến hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ. Nếu thiệt hại xảy ra, ngay cả khi thiệt hại này có mối quan hệ nhân quả với hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, thì trách nhiệm bồi thường vẫn được miễn trừ vì hành vi này là kết quả của một hành vi vi phạm khác. Việc không quy định yếu tố lỗi là căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM là cần thiết và hợp lý. Khi tham gia vào quan hệ HĐTM, các bên đều bình đẳng và mục tiêu mà các chủ thể hướng tới là lợi nhuận, do đó, mọi tổn thất về kinh tế do việc vi phạm hợp đồng gây ra đều phải được bù đắp. Hơn nữa, việc đặt yếu tố lỗi nằm ngoài căn cứ làm phát sinh TNBTTH còn mang mục đích tránh sự mâu thuẫn với quy định tại Khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005, trong đó, nêu rõ tổn thất “do” hành vi vi phạm gây ra cần được bồi thường mà không cần biết bên vi phạm có lỗi hay không. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, trách nhiệm bồi thường có thể được miễn trừ ngay cả khi các căn cứ phát sinh theo Điều 303 LTM năm 2005 đã đầy đủ. Như vậy, việc xác định một bên có TNBTTH hay không trước hết cần phải xác định vi phạm đó có thuộc trường hợp miễn trách nhiệm hay không. Điều đó đồng nghĩa với việc phải xem xét yếu tố lỗi trong các hành vi của bên được bồi thường. Mặc dù yếu tố lỗi không phải là điều kiện cần trong xác định TNBTTH do vi phạm HĐTM nói chung, nhưng trong
một số trường hợp ngoại lệ, yếu tố lỗi được coi là điều kiện làm phát sinh TNBTTH. Ví dụ, trong trường hợp thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định cấp chứng thư giám định có kết quả sai theo khoản 2 Điều 266 LTM năm 2005 và “kết quả sai do lỗi cố ý của mình thì phải BTTH phát sinh cho khách hàng trực tiếp yêu cầu giám định”. Như vậy, có thể hiểu rằng, nếu kết quả giám định sai không phải do lỗi của thương nhân kinh doanh giám định sẽ không phát sinh TNBTTH cho khách hàng, hoặc kết quả giám định sai do lỗi vô ý của thương nhân thì thương nhân đó sẽ phải trả tiền phạt cho khách hàng theo quy định tại khoản 1 Điều 266 LTM năm 2005.
Tương tự như vậy, yếu tố lỗi cũng được xem là căn cứ phát sinh TNBTTH trong trường hợp tại Điều 213 LTM năm 2005. Khoản 2 Điều 213 nêu rõ: “Trường hợp người tổ chức đấu giá quy định tại khoản 1 Điều này không phải là người bán hàng và nội dung thông báo, niêm yết không phù hợp là do lỗi của người bán hàng thì người tổ chức đấu giá có quyền trả lại hàng hóa và yêu cầu người bán hàng BTTH”. Do đó, nếu người bán hàng đấu giá không có lỗi thì người tổ chức đấu giá không có quyền yêu cầu người bán hàng BTTH. Đối với các hợp đồng dịch vụ logistic, theo quy định tại khoản 5 Điều 236 LTM năm 2005, khách hàng sử dụng dịch vụ logistic phải chịu TNBTTH cho thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic “trong trường hợp do lỗi của mình gây ra”. Như vậy, mặc dù không quy định một cách trực tiếp rằng yếu tố lỗi là một trong các căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng, nhưng trong một số trường hợp vừa nêu, việc xem xét yếu tố lỗi của bên vi phạm có thể là căn cứ phát sinh TNBTTH. Đây được xem là một số ngoại lệ trong pháp luật thương mại về quan hệ BTTH do vi phạm hợp đồng.