6. Kết cấu khóa luận tốt nghiệp
2.1.2. Các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật về thành lập doanh nghiệp
Tự do được hiểu là không bị gò bó, ép buộc. Ai cũng muốn tự do, ai cũng khao khát tự do, trở thành bản năng sống còn của con người. Điều 33 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 đã nêu rõ: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà phá-p luật không cấm”. Khoản 1 Điều 7 LDN 2020 cũng quy định một trong các quyền của doanh nghiệp là “Tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm”. Để việc tiến hành kinh doanh thuận lợi và theo nguyên tắc “quyền tự do của người này không thể hạn chế quyền tự do của người khác”, vì vậy, nhà nước đã ban hành những quy phạm pháp luật về điều kiện kinh doanh, quy trình, thủ tục thành lập các loại hình kinh doanh… Trong từng nội dung cụ thể đều có sự điều chỉnh pháp luật theo hướng quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền của nhà đầu tư được lựa chọn và đăng ký loại hình doanh nghiệp, ngành, nghề kinh doanh phù hợp với điều kiện và sở thích của mỗi nhà đầu tư. Ngoài ra, chủ thể doanh nghiệp được tự do lựa chọn tên doanh nghiệp, nơi đặt trụ sở doanh nghiệp và địa điểm kinh doanh, lựa chọn quy mô kinh doanh, lựa chọn số lượng doanh nghiệp để thành lập, chọn loại hình doanh nghiệp để thực hiện ý tưởng, mục đích đầu tư kinh doanh,…
Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền quan trọng của nhà đầu tư. Trừ các trường hợp bị cấm, tổ chức, cá nhân có quyền đầu tư vốn bằng tiền, hiện vật hay tài sản khác để thành lập doanh nghiệp và có quyền quyết định mọi vấn đề, từ khâu lựa chọn loại hình doanh nghiệp, quản trị doanh nghiệp, đến việc tổ chức hoạt động... Với mục tiêu đưa Việt Nam thành quốc gia khởi nghiệp, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh tạo điều kiện môi trường pháp lý, kinh tế - xã hội để ươm mầm cho doanh nghiệp phát triển, giúp chủ thể doanh nghiệp tự do sáng tạo, kích thích thêm nhiều cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp phát triển kinh tế.
2.1.2.2. Các yếu tố về chính trị, văn hóa, xã hội
* Yếu tố về chính trị
Đăng ký kinh doanh có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với bất kể một nền kinh tế nào. Do vậy, việc nhận thức đúng trong tư duy, chính sách, đường lối, chủ trương của Nhà nước sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến nhu cầu khởi sự của công dân. Một nền chính trị ổn định, phù hợp sẽ tạo nên môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh, các nhà đầu tư sẽ được
21
đảm bảo an toàn về đầu tư đủ thời gian kinh doanh để thu hồi được vốn và tìm kiếm lợi nhuận, thậm chí còn thu hút các nhà đầu tư với những dự án đầu tư dài hạn.
Môi trường chính trị – xã hội của đất nước ta trong những năm qua luôn ổn định, phát triển bền vững chính là điều kiện thuận lợi đối với hoạt động thực hiện pháp luật. Nhà nước ban hành những chủ trương, chính sách về hoạt động ĐKDN được thuận lợi, ổn định, giảm bớt sự can thiệp của nhà nước vào thủ tục ĐKDN nhằm tạo nên những cơ hội, thuận lợi cho các chủ thể doanh nghiệp, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, tránh việc thành lập doanh nghiệp để làm các hoạt động phi pháp, buôn gian, bán lậu…
Hiện nay nhận thức về quyền tự do kinh doanh đã và đang có sự thay đổi rất lớn không chỉ quy định trong Hiến pháp, mà các đạo luật khác cũng có những sự thay đổi tạo nên sự thông thoáng về một môi trường kinh doanh. Sự nỗ lực từ Chính phủ cam kết thúc đẩy mạnh mẽ cải cách về thủ tục hành chính, tạo sự thuận lợi cho chủ thể doanh nghiệp khi tham gia ĐKDN, rút ngắn thời gian, chi phí đã mang lại những lợi ích thiết thực, khuyến khích người dân làm giàu, tạo điều kiện cho người dân được phép kinh doanh những lĩnh vực ngành nghề mà pháp luật không cấm. Việc có một hệ thống, môi trường pháp lý ổn định không những giúp chủ thể doanh nghiệp trong nước yên tâm mở rộng và phát triển mà còn thu hút nhiều doanh nghiệp nước ngoài, các nhà đầu tư chọn Việt Nam là nơi thành lập các công ty, văn phòng đại diện.
* Yếu tố kinh tế
Hiện nay, chính sách phát triển kinh tế chú trọng đến việc mọi doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế đều phải hoạt động theo cơ chế thị trường, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật. Bảo đảm quyền tự do kinh doanh các lĩnh vực mà luật pháp không cấm, xây dựng, thực thi đồng bộ, hiệu quả cơ chế hậu kiểm, tiếp tục hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh, tăng cường tính minh bạch đối với độc quyền nhà nước và độc quyền doanh nghiệp, kiểm soát độc quyền kinh doanh. Hoàn thiện thể chế bảo vệ nhà đầu tư, quyền sở hữu và quyền tài sản.
Thông qua những chiến lược, chính sách phát triển kinh tế, xã hội khuyến khích phát triển những chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh với nhiều hình thức đa dạng, phong phú hơn. yếu tố kinh tế có sự tác động rất lớn đến việc thu hút đầu tư kinh doanh, nhà nước cần phải xem xét các yếu tố như: lãi suất ngân hàng, giai đoạn của chu kỳ kinh tế, cán cân thanh toán, chính sách tài chính và tiền tệ. Vì các yếu tố này tương đối rộng nên cần chọn
22
lọc để nhận biết các tác động cụ thể ảnh hưởng trực tiếp nhất đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Mọi chủ trương, chính sách phát triển kinh tế cần phải được hoạch định cụ thể, góp phần giúp chủ thể doanh nghiệp xác định, xây dựng kế hoạch kinh doanh phù hợp. Mặt khác, tính ổn định về kinh tế trước hết và chủ yếu là ổn định nền tài chính quốc gia, ổn định tiền tệ, khống chế lạm phát. Đây là những vấn đề các doanh nghiệp rất quan tâm và liên quan trực tiếp đến kết quả hoạt động kinh doanh của họ. Mục đích của doanh nghiệp đa phần là đạt doanh thu lợi nhuận. Một nền kinh tế phát triển, một mảnh đất vàng sôi động vừa tạo sân chơi vừa bảo vệ lợi ích doanh nghiệp thì không một nhà đầu tư, một chủ thể doanh nghiệp nào có thể cương lại được. Do vậy, đòi hỏi nhà nước cần phải xem xét để đưa ra những chính sách kinh tế lâu dài, nhưng ổn định sẽ góp phần giúp các chủ thể doanh nghiệp có được kế hoạch kinh doanh thuận lợi nhanh chóng thu hồi được vốn góp phần tăng trưởng phát triển kinh tế của đất nước.
* Yếu tố văn hóa xã hội
Sự thay đổi của các yếu tố văn hóa - xã hội có ảnh hưởng mạnh mẽ đến các họat động kinh doanh như: những quan niệm về đạo đức, thẩm mỹ, lối sống, nghề nghiệp, phong tục, tập quán, truyền thống, trình độ nhận thức, học vấn chung của xã hội...Trong môi trường văn hóa, nhân tố giữ vai trò đặc biệt quan trọng là tập quán, lối sống, tôn giáo. Các nhân tố này được coi là “hàng rào chắn” các hoạt động giao dịch thương mại. Thị hiếu và tập quán của người tiêu dùng có ảnh hưởng rất lớn đến nhu cầu của người tiêu dùng. Hàng hóa có chất lượng tốt đến mấy nhưng nếu không được người tiêu dùng ưa chuộng thì cũng khó được họ chấp nhận. Ví dụ như nước ta không tiêu thụ thịt bò thì các doanh nghiệp nhập khẩu hay chế biến thịt bò không thể phát triển tại đất nước ta được.
Ngoài ra, trong điều kiện thực hiện cơ chế thị trường, có sự quản lý của nhà nước, đạo đức xã hội trong đó có đạo đức kinh doanh được coi là một khía cạnh thiết thực và quan trọng của môi trường kinh doanh. Đạo đức là giới hạn ngăn cách những hành vi xấu và là động lực thúc đẩy những hành vi tốt. Một môi trường kinh doanh cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng cũng là một nhân tố ảnh hưởng đến lựa chọn thành lập doanh nghiệp của các cá nhân, tổ chức.
23
Môi trường thông tin có vai trò quan trọng đối chủ thể doanh nghiệp trong tất cả các vấn đề từ: xác định và định hướng nhu cầu thị trường, xây dựng phương án kinh doanh, quyết định phương thức huy động vốn, tuyển dụng nhân sự, lựa chọn công nghệ, lựa chọn cách thức tổ chức quản lý đến tìm kiếm đối tác, tìm kiếm khách hàng, xây dựng và quảng bá thương hiệu, thay đổi thái độ doanh nghiệp của mình cũng như nhiều vấn đề quan trọng khác. Nói đơn giản rằng một quốc gia mà không ứng dụng công nghệ thông tin, lạc hậu, cơ sở hạ tầng thấp hay điện còn chưa được phổ biến thì chắc hẳn đây không phải sự lựa chọn hàng đầu của các nhà đầu tư .
Hiện nay, việc ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động quản lý ĐKDN được phổ biến rộng rãi. Chủ thể doanh nghiệp khi có nhu cầu khởi sự hoạt động kinh doanh việc tìm hiểu những điều kiện cần và đủ trước khi thành lập doanh nghiệp rất thuận lợi nhờ hệ thống đăng ký online qua Cổng thông tin quốc gia. Chủ thể doanh nghiệp còn có thể ứng dụng công nghệ thông tin để thực hiện việc đăng ký của mình qua việc đăng ký thành lập doanh nghiệp online hay tra cứu các thông tin của doanh nghiệp khác, minh bạch, dễ ràng.
2.2. Thực trạng pháp luật về thành lập doanh nghiệp
2.2.1. Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp
Thành lập doanh nghiệp cho phép tạo lập mới một chủ thể kinh doanh. Khi tham gia vào thị trường, doanh nghiệp sẽ trở thành chủ thể của các giao dịch dân sự, thương mại, lao động..., tạo ra và chịu trách nhiệm về các quyền và nghĩa vụ tài sản. Do vậy, đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp phải là tổ chức, cá nhân có đủ khả năng và điều kiện phù hợp để chịu trách nhiệm về doanh nghiệp do mình khởi tạo.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 LDN 2020 thì “Tổ chức, mọi cá nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Khoản 2 Điều 17 quy định như sau: “Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;
24
c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
e) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
f) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.”
Như vậy, ngoài các trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp được quy định tại
Khoản 2 Điều 17 LDN 2020 thì mọi tổ chức và cá nhân đều có quyền được thành lập doanh
nghiệp. Cụ thể, các đối tượng không có thẩm quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp gồm: các cán bộ và lãnh đạo ở trong các cơ quan của nhà nước và vị trí thuộc quân đội nhân dân Việt Nam. Ngoài ra, các cá nhân chưa thành niên hoặc bị mất/ hạn chế năng lực hành vi dân sự và các tổ chức không có tư cách pháp nhân thì cũng không có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp. Những cá nhân, đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù hoặc quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc cũng không được quyền thành lập doanh nghiệp. Như vậy, ngoài các đối tượng trên, tất cả các chủ thể còn lại đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.
25
* Trường hợp chủ thể cá nhân thành lập công ty:
- Theo quy định của Điều 17 LDN 2020 có thể hiểu rằng mọi cá nhân là người Việt Nam hoặc người nước ngoài không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc trường hợp cấm quy định tại Khoản 2 Điều 17 đều có quyền thành lập doanh nghiệp.
- Hạn chế với loại hình doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc công ty hợp danh như sau: Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập duy nhất một doanh nghiệp tư nhân hoặc đư thành lập duy nhất một hộ kinh doanh hoặc trở thành thành viên hợp danh của một duy nhất một công ty hợp danh ( trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại trong công ty hợp danh đó có thỏa thuận và quy định khác). Tuy nhiên, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc chủ hộ kinh doanh hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh là cá nhân vẫn có quyền được thành lập hoặc tham gia góp vốn vào nhiều công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhiều công ty cổ phần.
- Đối với cá nhân là người nước ngoài lần đầu thành lập công ty tại Việt Nam thì phải tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư để thành lập công ty. Khi đó, công ty do cá nhân nước ngoài thành lập sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.
* Trường hợp chủ thể tổ chức thành lập công ty:
- Theo quy định của LDN 2020, mọi tổ chức đều có quyền thành lập quản lý doanh nghiệp ,bao gồm cả doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 2 Điều 17 LDN 2020, đều có quyền thành lập hoặc tham gia thành lập góp vốn doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của LDN 2020
- Tổ chức nước ngoài có thể đầu tư thành lập doanh nghiệp theo hai hình thức sau đây:
+ Tổ chức nước ngoài lần đầu thành lập công ty tại Việt Nam thì phải tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư để thành lập công ty. Khi đó, công ty do tổ chức nước ngoài này thành lập sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.
+ Tổ chức nước ngoài có thể Đầu tư thành lập theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế như: Tìm kiếm, cử đại diện thành lập công ty Việt Nam
26
có lĩnh vực kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài muốn đầu tư. Nếu như các ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước