6. Kết cấu khóa luận tốt nghiệp
2.2.1. Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp
Thành lập doanh nghiệp cho phép tạo lập mới một chủ thể kinh doanh. Khi tham gia vào thị trường, doanh nghiệp sẽ trở thành chủ thể của các giao dịch dân sự, thương mại, lao động..., tạo ra và chịu trách nhiệm về các quyền và nghĩa vụ tài sản. Do vậy, đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp phải là tổ chức, cá nhân có đủ khả năng và điều kiện phù hợp để chịu trách nhiệm về doanh nghiệp do mình khởi tạo.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 LDN 2020 thì “Tổ chức, mọi cá nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này”. Khoản 2 Điều 17 quy định như sau: “Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức;
24
c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp, công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc quản lý tại doanh nghiệp nhà nước;
d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 88 của Luật này, trừ người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
e) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
f) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh;
g) Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự.”
Như vậy, ngoài các trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp được quy định tại
Khoản 2 Điều 17 LDN 2020 thì mọi tổ chức và cá nhân đều có quyền được thành lập doanh
nghiệp. Cụ thể, các đối tượng không có thẩm quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp gồm: các cán bộ và lãnh đạo ở trong các cơ quan của nhà nước và vị trí thuộc quân đội nhân dân Việt Nam. Ngoài ra, các cá nhân chưa thành niên hoặc bị mất/ hạn chế năng lực hành vi dân sự và các tổ chức không có tư cách pháp nhân thì cũng không có thẩm quyền thành lập doanh nghiệp. Những cá nhân, đối tượng đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù hoặc quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc cũng không được quyền thành lập doanh nghiệp. Như vậy, ngoài các đối tượng trên, tất cả các chủ thể còn lại đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.
25
* Trường hợp chủ thể cá nhân thành lập công ty:
- Theo quy định của Điều 17 LDN 2020 có thể hiểu rằng mọi cá nhân là người Việt Nam hoặc người nước ngoài không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc trường hợp cấm quy định tại Khoản 2 Điều 17 đều có quyền thành lập doanh nghiệp.
- Hạn chế với loại hình doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh hoặc công ty hợp danh như sau: Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập duy nhất một doanh nghiệp tư nhân hoặc đư thành lập duy nhất một hộ kinh doanh hoặc trở thành thành viên hợp danh của một duy nhất một công ty hợp danh ( trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại trong công ty hợp danh đó có thỏa thuận và quy định khác). Tuy nhiên, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc chủ hộ kinh doanh hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh là cá nhân vẫn có quyền được thành lập hoặc tham gia góp vốn vào nhiều công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhiều công ty cổ phần.
- Đối với cá nhân là người nước ngoài lần đầu thành lập công ty tại Việt Nam thì phải tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư để thành lập công ty. Khi đó, công ty do cá nhân nước ngoài thành lập sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.
* Trường hợp chủ thể tổ chức thành lập công ty:
- Theo quy định của LDN 2020, mọi tổ chức đều có quyền thành lập quản lý doanh nghiệp ,bao gồm cả doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 2 Điều 17 LDN 2020, đều có quyền thành lập hoặc tham gia thành lập góp vốn doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của LDN 2020
- Tổ chức nước ngoài có thể đầu tư thành lập doanh nghiệp theo hai hình thức sau đây:
+ Tổ chức nước ngoài lần đầu thành lập công ty tại Việt Nam thì phải tiến hành thủ tục đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư để thành lập công ty. Khi đó, công ty do tổ chức nước ngoài này thành lập sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của Luật đầu tư.
+ Tổ chức nước ngoài có thể Đầu tư thành lập theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế như: Tìm kiếm, cử đại diện thành lập công ty Việt Nam
26
có lĩnh vực kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài muốn đầu tư. Nếu như các ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài thì nhà đầu tư nước ngoài phải đăng ký thực hiện góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế tại cơ quan đầu tư. Hay nhà đầu tư nước ngoài tiến hành thủ tục nhận chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp của người được cử đại diện hoặc của cổ đông/thành viên.