không tiêu chuẩn và kiến nghị hoàn thiện
Một là, pháp luật lao động chưa điều chỉnh hết các quan hệ lao động không tiêu chuẩn phát sinh trong thực tiễn hiện nay.
Các công việc không tiêu chuẩn ở nước ta xuất hiện với nhiều dạng thức khác nhau. Trong khi đó, BLLĐ năm 2012 và BLLĐ năm 2019 chỉ quy định về một số QHLĐ đối với dạng thức là “công việc không trọn thời gian” tại khoản 2 Điều 34 BLLĐ năm 2012 và công việc giúp việc gia đình tại Chương 11 BLLĐ năm 2012 và Chương 11, mục 5 Điều 161 BLLĐ năm 2019. Các dạng thức đã được BLLĐ quy định thì sẽ áp dụng các quy định của BLLĐ tương ứng. Đối với dạng thức vừa nêu, tác giả nhận thấy PLLĐ về cơ bản đã điều chỉnh và đáp ứng được những nhu cầu phát sinh đối với hai loại hình công việc này. Theo đó, pháp luật đã có những cơ chế kiểm soát, quản lý và có quy định để giải quyết những tranh chấp, vi phạm giữa các bên có khả năng phát sinh trên cơ sở sự cân bằng lợi ích giữa các bên trong QHLĐ. Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm đã đạt được thì vẫn còn một vài bất cập như các văn bản quy phạm pháp luật chưa đảm bảo được quyền lợi hợp pháp cho NLĐ một cách đầy đủ và nghiêm ngặt. Bên cạnh đó, nhu cầu sử dụng hai loại hình công việc này ngày một tăng cao và có nhiều “biến tướng”, điều này đòi hỏi một cơ chế quản lý chặt chẽ và thống nhất từ quy định của pháp luật. Thực tế, ngoài hai loại
85 Xem thêm tại chương 1.
86 Điều 34 BLLĐ năm 2012; Điều 32 BLLĐ năm 2019. 87 Chương 11 BLLĐ năm 2012; Chương 11 BLLĐ năm 2019.
hình công việc vừa nêu, các dạng thức khác của công việc không tiêu chuẩn vẫn thiếu vắng quy định của PLLĐ để điều chỉnh. Vì pháp luật chưa quy định nên khi xảy ra tranh chấp thực tế sẽ thiếu cơ chế để giải quyết thỏa đáng, điều này ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
Loại hình công việc này xuất hiện ở một số nước. Chẳng hạn ở Nhật Bản, công việc không tiêu chuẩn bao gồm các công việc bán thời gian, công việc tạm thời88, ở Vương quốc Anh lại bao gồm công việc bán thời gian, việc làm tạm thời và công việc tự làm chủ89. Ở Hoa Kỳ, nhân viên bán thời gian, lao động tạm thời, lao động được cử đi và các nhân viên không thường xuyên, không toàn thời gian được xem là những dạng thức của việc làm không tiêu chuẩn90. Còn Nam Phi, việc làm không tiêu chuẩn được thể hiện dưới hình thức là các công việc làm theo giờ, việc làm tạm thời. Ở Úc, việc làm bán thời gian, việc làm thời vụ được xếp vào nhóm các công việc không tiêu chuẩn91. Các nước trong cộng đồng châu Âu (EU) việc làm không tiêu chuẩn phát triểu từ lâu với nhiều hình thức như việc làm thông qua việc làm đại lý tạm thời, việc làm bán thời gian92. Ở một số nước này, việc điều chỉnh các QHLĐ đối với các công việc không tiêu chuẩn thường được thực hiện thông qua các quy định trong BLLĐ hoặc ở một số nước đã ban hành các Đạo luật để điều chỉnh, chẳng hạn Nhật Bản có Đạo luật cải tiến về quản lý việc làm cho nhân viên bán thời gian, ở Hoa Kỳ có Đạo luật bảo vệ lao động bán thời gian và tạm thời hay đạo luật Công đoàn của Ba Lan93. Nhật Bản đã có luật Tiêu chuẩn Lao động, luật Bảo hiểm Việc làm, luật Lao động bán thời gian nhằm đảm bảo đủ điều kiện làm việc như giờ làm việc, tiền lương và khám sức khỏe; cải thiện môi trường làm việc thông qua việc thực hiện giáo dục và đào tạo, cải thiện các quy định về phúc lợi, phân phối các thông báo về việc làm đối với NLĐ bán thời gian. Còn ở Hoa Kỳ, các biện pháp pháp lý cho nhân viên thường xuyên theo luật liên bang có thể áp dụng cho nhân viên không tiêu chuẩn, điển hình là Đạo luật bảo vệ lao động bán thời gian và tạm thời, Đạo luật Tiêu chuẩn Lao động Công bằng (FLSA)94. Pháp luật các nước như Úc và Nam Phi điều chỉnh các công việc không tiêu chuẩn bằng cách quy định cụ thể ngay trong BLLĐ95.
88 Yutaka Asao, tlđd (39), tr. 6. 89 Gary Slater, tlđd (6), tr. 28. 90 Vai Io Lo, tlđd (27), tr. 32.
91 International Labour Organization (ILO), tlđd (10), tr.122. 92 International Labour Organization (ILO), tlđd (10), tr.117. 93 International Labour Organization (ILO), tlđd (10), tr.322. 94 Vai Io Lo, tlđd (27), 213.
Ở nước ta, như đã phân tích, việc gia tăng các loại hình công việc không tiêu chuẩn đặt ra yêu cầu phải có các quy định pháp luật để điều chỉnh. Hay nói cách khác, pháp luật cần có những quy định mang tính phổ quát cho loại hình công việc này chứ không chỉ dừng lại ở một vài dạng thức. Dựa vào thực tế việc thực thi pháp luật hiện nay, nếu áp dụng chung quy định tương tự các QHLĐ thông thường thì không phù hợp vì công việc không tiêu chuẩn có nhiều đặc thù riêng. Do vậy, trước hết BLLĐ cần mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với các QHLĐ không tiêu chuẩn bằng cách quy định thêm đối tượng điều chỉnh của BLLĐ đối với các công việc không tiêu chuẩn bằng một quy định cụ thể, rõ ràng chứ không chung chung như hiện nay. Đồng thời, bổ sung các hình thức khác của công việc không tiêu chuẩn ngoài việc làm không trọn thời gian và công việc giúp việc gia đình. Việc bổ sung này có thể được thực hiện bằng cách quy định tập trung các công việc không tiêu chuẩn cùng nhóm thành một chương trong BLLĐ
khi tham khảo kinh nghiệm một số nước trên thế giới đã làm. Lấy c làm ví dụ tham khảo khi nước này đưa ra khái quát về công việc không tiêu chuẩn. Theo đó, khái niệm này được dựa trên (i) Số giờ làm việc mỗi tuần; (ii) Dựa vào tính chất lệ thuộc và ổn định của mối quan hệ lao động: có thường xuyên hay không; có yêu cầu nhân viên thông báo trước khi vắng mặt hoặc nghỉ phép hay không và (iii) Dựa vào tính liên tục của công việc96.
Tác giả đề xuất bổ sung vào Điều 3 BLLĐ năm 2019 về đối tượng áp dụng. Cụ thể, bổ sung khoản 1 Điều 2 quy định như sau: “1. Người lao động, người học
nghề, người tập nghề, người làm việc không có quan hệ lao động, công việc không tiêu chuẩn”. Đồng thời, bổ sung khái niệm công việc không tiêu chuẩn để nhận
diện, “mô phỏng” được những đặc thù đối với các công việc không tiêu chuẩn. Cụ thể, tác giả đề xuất bổ sung khoản 7 Điều 3 quy định về công việc không tiêu chuẩn:
“Công việc không tiêu chuẩn là công việc không trọn thời gian và thiếu đi một trong số các tiêu chuẩn so với công việc thông thường”. Theo tác giả cần bổ sung
Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ điều chỉnh công việc không tiêu chuẩn, trong đó quy định cụ thể các tiêu chí để nhận diện các công việc không tiêu chuẩn.
Hai là, chưa có khung pháp lý riêng áp dụng và chưa có nghị định hướng dẫn việc thực hiện quy định đối với công việc không tiêu chuẩn.
Các công việc không tiêu chuẩn có những đặc trưng riêng về thời gian làm việc, tính chất ổn định, mục đích của các bên97 nhưng lại áp dụng cùng một khung pháp lý với các công việc bình thường dẫn đến khó khăn trong việc thực thi. Chẳng hạn BLLĐ năm 2019 khẳng định “người lao động làm việc không trọn thời gian
được hưởng lương, các quyền và nghĩa vụ như người lao động làm việc trọn thời gian, quyền bình đẳng về cơ hội, không bị phân biệt đối xử, bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh lao động”.
Mặt khác, BLLĐ năm 2019 bổ sung “người làm việc không có quan hệ lao động” trở thành đối tượng điều chỉnh là một bổ sung có ý nghĩa quan trọng. Tuy nhiên, BLLĐ năm 2019 chỉ mới quy định một cách tổng thể, chưa có quy định rõ ràng. Cụ thể, BLLĐ năm 2019 với 220 điều khoản nhưng tần số xuất hiện của đối tượng “người làm việc không có quan hệ lao động” chỉ có 4 điều khoản. Bộ Luật này khẳng định “người làm việc không có quan hệ lao động” thuộc đối tượng điều chỉnh của BLLĐ, định nghĩa về khái niệm “người làm việc không có quan hệ lao động” tại Điều 3, quy định các chính sách của Nhà nước đối với người làm việc không có QHLĐ tại Điều 4 và một lần nữa khẳng định lại vai trò quản lý của nhà nước trong việc xây dựng các cơ chế, thiết chế hỗ trợ phát triển QHLĐ tiến bộ, hài hòa và ổn định; thúc đẩy việc áp dụng quy định của Bộ luật này đối với người làm việc không có QHLĐ tại Điều 212 BLLĐ năm 2019. Đa số đây là các quy định mang tính định hướng chung. Việc bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng ra sao, thực hiện bằng cách nào thì BLLĐ năm 2019 chưa có quy định, hướng dẫn cụ thể. Đồng thời, BLLĐ năm 2019 quy định phải tạo điều kiện thuận lợi để “áp
dụng một số quy định của Bộ luật này đối với người làm việc không có quan hệ lao động”. Nhưng thế nào là tạo điều kiện thuận lợi thì BLLĐ năm 2019 vẫn chưa có
hướng dẫn cụ thể. Mặt khác, việc “áp dụng một số quy định của Bộ luật này đối với
người làm việc không có quan hệ lao động” được hiểu ra sao, áp dụng một phần
hay áp dụng toàn bộ? “Một số quy định được của Bộ luật này” được áp dụng đối với người làm việc không có QHLĐ là những quy định nào? Hiện BLLĐ năm 2019 chỉ mới quy định là “áp dụng một số” mà không hướng dẫn “một số quy định” được áp dụng là những quy định nào. Ngoài ra, tại Điều 212 BLLĐ năm 2019 về nội dung QLNN về lao động quy định phải xây dựng các cơ chế, thiết chế hỗ trợ phát triển QHLĐ tiến bộ, hài hòa và ổn định, “thúc đẩy việc áp dụng quy định của Bộ
luật này đối với người làm việc không có quan hệ lao động”. Tuy nhiên, việc “thúc đẩy” ra sao, bằng cách thức nào thì BLLĐ năm 2019 vẫn chưa có câu trả lời. Điều này dẫn đến thực trạng “khó” áp dụng trên thực tế.
Hơn nữa, người làm việc không có QHLĐ mặc dù đã được quy định là đối tượng điều chỉnh của BLLĐ năm 2019. Về nguyên tắc sẽ áp dụng tương tự pháp luật, nghĩa là sẽ áp dụng chung các quy định của BLLĐ cho loại quan hệ này. Tuy nhiên, các bên không ký kết hợp đồng lao động nên khó có cơ sở để giải quyết các vấn đề về quyền và nghĩa vụ, hệ quả và các vấn đề liên quan khác.
Việc chưa có quy định để điều chỉnh hết các dạng thức công việc không tiêu chuẩn mới xuất hiện và thiếu các chế định riêng, các Nghị định hướng dẫn cụ thể đã ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên, mà trước hết là NLĐ – bên được xem là yếu thế hơn trong quan hệ này. Điều đó được thể hiện qua các vấn đề sau:
Một là, về vấn đề đào tạo nghề
Các công việc thông thường đòi hỏi yêu cầu đa dạng về kinh nghiệm, kỹ năng làm việc của NLĐ để đáp ứng yêu cầu chuyên môn của từng công việc cụ thể. Do vậy, để thực hiện quyền tuyển dụng và sử dụng nguồn lao động, NSDLĐ phải tiến hành đào tạo NLĐ hoặc tự bản thân NLĐ trang bị kinh nghiệm sẵn có trước đó. Tuy nhiên, điều này tiêu tốn nhiều chi phí và thời gian. Ngược lại, công việc không tiêu chuẩn nhằm có mục đích chính thường để (i) đảm bảo sản xuất tăng cao đột biến hoặc (ii) những nhu cầu cấp bách của doanh nghiệp hoặc (iii) một số công việc giản đơn, mang tính thủ công nên không cần đến kỹ năng nhiều, thậm chí có thể không bắt buộc thông qua việc đào tạo. Đối với một số công việc không tiêu chuẩn, do xuất phát từ quan điểm cho rằng đây là công việc mang tính tạm thời, NLĐ thường không có ý định gắn bó lâu dài với công việc, còn NSDLĐ không có nhu cầu đào tạo nhân sự lâu dài. Do đó, NLĐ phần lớn không thông qua trường lớp đào tạo mà chủ yếu học việc ngay khi nhận việc (thông qua một buổi tập huấn ngắn hoặc hướng dẫn trực tiếp). Điều này có thể gây tác động tiêu cực đến sự phát triển nghề nghiệp lâu dài, đặc biệt là đối với lao động trẻ. Còn NSDLĐ với quan điểm cho rằng các QHLĐ vừa nêu không mang tính bền vững, do đó họ thường e dè để việc đào tạo vì lo sợ rằng mối QHLĐ liệu có bền vững hay không? Việc không tiến hành đào tạo NLĐ một mặt sẽ giúp NSDLĐ sẽ tiết kiệm một khoản chi phí liên quan đến việc tuyển dụng và đào tạo. Nhưng điều này
lại vô tình làm ảnh hưởng đến quyền lợi của NLĐ, tác động tiêu cực đến kỹ năng và định hướng nghề nghiệp cho NLĐ.
Khi thiết lập QHLĐ, bên cạnh những mong đợi về tiền lương, về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, vấn đề BHYT, BHXH, thì vấn đề được đào tạo nhằm nâng cao tay nghề nhằm duy trì và thích ứng tốt với mọi môi trường làm việc cũng là một nguyện vọng mà có lẽ bất kỳ NLĐ nào cũng hướng tới. Đào tạo nghề là điều quan trọng để nâng cao kỹ năng của NLĐ và cải thiện, nâng cao năng suất và giúp NLĐ không bị phụ thuộc vào quá trình “đào thải”. Đồng thời, giúp cải thiện khả năng của NLĐ để có mức lương cao hơn, phát triển sự nghiệp và chuyển tiếp sang một công việc tiêu chuẩn. Thông thường, khi học nghề NLĐ luôn mong muốn sau khi học nghề xong sẽ tìm được một việc làm phù hợp với nghề mà mình đã theo học hoặc học nghề với mong muốn tìm được một cơ hội nghề nghiệp tốt hơn. Mặt khác, việc học nghề còn giúp NLĐ hiểu rõ được môi trường làm việc, quen với thời tiết, ngăn ngừa được TNLĐ (đặc biệt là những NLĐ ngoài trời). Các công việc không tiêu chuẩn cũng là một nghề, và cũng như những ngành nghề khác, NLĐ cần được đào tạo, bồi dưỡng thêm kỹ năng.
Thời gian gần đây, trình độ chuyên môn kỹ thuật của lực lượng lao động đã có những cải thiện nhất định song nhìn chung chất lượng lao động còn thấp98. Đây là một con số không hề nhỏ, do đó cơ quan QLNN cần nghiên cứu, khảo sát thị trường để nắm bắt nhu cầu thực tế của các ngành nghề sử dụng nhiều NLĐ không tiêu chuẩn, từ đó xây dựng chương trình đào tạo, giới thiệu việc làm, giúp NLĐ tiếp cận các chính sách an sinh xã hội và có trình độ, tay nghề cao hơn. Mặt khác, với sự “tiện lợi” của loại hình công việc này, các công việc không tiêu chuẩn đang có xu hướng phát triển trong tương lai. Do đó, công tác đào tạo, huấn luyện đội ngũ NLĐ trong công việc không tiêu chuẩn hội tụ đầy đủ về kỹ năng ứng xử, trình độ văn hóa đạt chuẩn cũng là nội dung quan trọng nên hướng đến. Ngày nay, do nhu cầu của thị trường lao động, vấn đề đào tạo, huấn luyện NLĐ đối với các công việc không tiêu chuẩn đã được đặt ra, tuy nhiên vấn đề này vẫn chưa được thực hiện một cách đồng bộ và quy mô. Chẳng hạn, những tài xế khi tham gia Grab phải tham gia đầy đủ các lớp huấn luyện về dịch vụ do Grab tổ chức, bao gồm quy trình đón trả khách, kỹ năng giao tiếp và phục vụ khách hàng trong suốt hành trình. Sau khi hoàn tất các thủ tục pháp lý bắt buộc và các chương trình tập huấn của Grab, người đăng ký mới
chính thức được trở thành đối tác tài xế Grab để đưa đón hành khách99. Hay những NLĐ bán hàng theo giờ cũng được học tập kỹ năng giao tiếp và phục vụ khách hàng