Khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015 quy định: “…thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Như vậy, trường hợp không có thỏa thuận thì mức phạt cọc bằng với giá trị tài sản đặt cọc. Nếu có thỏa thuận thì thực hiện theo thỏa thuận, lúc đó mức phạt cọc có thể thấp, bằng hoặc cao hơn giá trị tài sản đặt cọc, không có một mức quy định tối đa và tối thiểu. Tác giả đưa ra các trường hợp cụ thể sau:
(1) Trường hợp mức phạt cọc thấp hơn tài sản đặt cọc như trong tình huống thứ hai, với thỏa thuận phạt cọc bằng 1/2 giá trị tài sản đặt cọc, tương ứng với 1/2*1.500.000.000 đồng là 750.000.000 đồng.
(2) Trường hợp mức phạt cọc bằng với tài sản đặt cọc như trong tình huống thứ nhất, với thỏa thuận “Trong trường hợp ông Nguyễn Văn T không làm thủ tục chuyển nhượng tài sản như đã thỏa thuận, sẽ phải hoàn trả lại số tiền đặt cọc như
trên và chịu trách nhiệm bồi thường cho ông Lê Minh T số tiền tương đương với số
tiền đặt cọc”, theo đó mức phạt cọc là 159.000.000 đồng.
(3) Trường hợp mức phạt cọc cao hơn giá trị tài sản đặt cọc hoặc cao hơn hợp đồng chính thường xảy ra, bởi bên đặt cọc mong muốn hạn chế rủi ro xảy ra khi bên nhận đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng. Các bên thỏa thuận mức phạt cọc gấp 02, 03,… lần số tiền đặt cọc như trong các tình huống trên. Vậy, trường hợp thỏa thuận phạt cọc có giá trị lớn hơn hợp đồng chính thì xử lý như thế nào. Ví dụ: Thỏa thuận mua nhà, đất giá 500.000.000 đồng, hai bên lập hợp đồng đặt cọc 50.000.000 đồng, với thỏa thuận nếu không bán nữa sẽ phạt gấp 20 lần tiền cọc. Trường hợp này luật cho phép các bên thỏa thuận và không quy định mức tối đa, cho nên các bên có quyền thỏa thuận mức phạt gấp 20 lần tiền cọc, nếu các bên hoàn toàn tự nguyện trong giao kết hợp đồng đặt cọc. Hiện nay, nhằm ổn định các quan hệ dân sự, chống việc lừa dối, đề cao trách nhiệm của các bên trong giao dịch dân sự, nên trường hợp mức phạt quá cao như gấp 1.000 lần, 10.000 lần nhiều trường hợp sẽ bị vô hiệu. Nhưng trường hợp mức phạt cao hơn giá trị tài sản đặt cọc hoặc cao hơn hợp đồng chính cũng còn nhiều bất cập và thực tiễn xét xử không có sự thống nhất chung có Tòa chấp nhận và Tòa không chấp nhận thỏa thuận.
Hầu như các tình huống tác giả đưa ra đều liên quan đến hợp đồng đặt cọc nhằm thực hiện giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng nhà, đất. Trên thực tế việc giải quyết tranh chấp không đơn giản và bên mua thường chịu thiệt. Có rất nhiều trường hợp sau khi đặt cọc thì bị bên bán bội tín vì họ tìm được nguời mua với giá cao hơn. Mặc dù khi lập giao kết cũng ràng buộc bên bán bằng điều khoản, nếu bên bán không bán nhà, đất nữa thì ngoài việc phải trả lại tiền đặt cọc, phải chịu phạt một số tiền nhất định. Tuy nhiên, nhiều trường hợp, vì bán được giá cao hơn so với người mua cũ, nhiều người bán đã chấp nhận bị phạt theo thỏa thuận để bội tín.
Người đặt cọc phải chịu thiệt nhiều hơn vì muốn đ i được khoản phạt cọc họ phải kiện tranh chấp hợp đồng đặt cọc ra Tòa án. Vì vậy, hầu như với những vụ việc mà số tiền đặt cọc không lớn, bên đặt cọc chấp nhận chịu thiệt chỉ lấy số tiền đã đặt cọc mà không được bồi thường gì thêm. Các vụ việc mà số tiền đặt cọc có giá trị lớn thì số tiền này có thể bị bên nhận đặt cọc sử dụng để thu lợi như gửi tiết kiệm hưởng lãi suất, đầu tư, kinh doanh,… Tuy việc đặt cọc số tiền nhiều hay ít là do các bên tự quyết định trong quá trình thực hiện giao dịch nhưng nếu đặt cọc ít thì dễ xảy ra tình trạng do mức phạt cọc ít mà các bên không tôn trọng hợp đồng đã ký dẫn
đến vi phạm. Ngược lại, nếu đặt cọc quá cao thì khi hợp đồng bị bội tín, thì bên đặt cọc phải chịu thiệt còn bên nhận đặt cọc được hưởng lợi.
Theo khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015 có quy định xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp công nhận hợp đồng đặt cọc và các bên không có thỏa thuận phạt cọc, thì nếu hợp đồng chính không được giao kết hay không được thực hiện phạt gấp đôi tiền cọc. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015 có quy định: “Trừ
trường hợp có thỏa thuận khác”. Có nghĩa là pháp luật không có giới hạn về mức
phạt cọc. Chính vì vậy, tác giả kiến nghị BLDS cần có bổ sung quy định: Trong trường hợp khi bên nhận đặt cọc vi phạm cam kết, không giao kết hay không thực hiện hợp đồng đã xác lập thì mức phạt cọc tối thiểu là bằng số tiền cọc, mức tối đa trong thỏa thuận bằng giá trị trong đề nghị giao kết hợp đồng hay giá trị hợp đồng đã giao kết chưa được thực hiện.