không bị kê biên để bảo đảm thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước
Đối với một DA NOTM để có thể triển khai thực hiện trên thực tế CĐT phải trải qua nhiều bước, từ lập, thẩm định đến phê duyệt dự án. Việc cơ quan có thẩm quyền phê duyệt dự án là thừa nhận tính hợp pháp của dự án, thừa nhận CĐT có quyền thực hiện dự án và chuyển nhượng dự án khi đáp ứng các yêu cầu luật định.
Để DA NOTM được phê duyệt phải đảm bảo CĐT có QSDĐ theo quy định, phù hợp với chiến lược phát triển nhà ở quốc gia, quy hoạch xây dựng, quy hoạch sử dụng đất và có trong chương trình, kế hoạch phát triển nhà ở của địa phương nơi có dự án, đảm bảo tiêu chuẩn, quy chuẩn, chất lượng, cảnh quan, vệ sinh, môi trường, an toàn xây dựng. Đây là những yêu cầu cơ bản để một dự án đầu tư bất động sản “thành hình” và có cơ sở cho việc tiếp tục triển khai, thực hiện dự án theo đúng quy định của pháp luật.
Bên cạnh đó, DA NOTM là đối tượng của giao dịch chuyển nhượng phải được triển khai xây dựng trên diện tích đất mà CĐT có quyền sử dụng hợp pháp. Có
được QSDĐ hợp pháp chính là cơ sở để CĐT thực hiện các quyền của mình trên đất.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013, điều kiện để người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất như sau:
“a) Có Giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;
b) Đất không có tranh chấp;
c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất.”
Theo điểm c khoản 1 Điều 49 LKDBĐS năm 2014 một trong những điều kiện tiên quyết để toàn bộ hoặc một phần dự án được chuyển nhượng là: “Dự án không có tranh chấp về quyền sử dụng đất, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Hoạt động chuyển nhượng DA NOTM sẽ bao hàm cả hoạt động chuyển nhượng QSDĐ của dự án đó, chính bởi vậy, điều kiện chuyển nhượng QSDĐ được pháp luật đất đai đặt ra cũng cần phải được tuân thủ trong chuyển nhượng dự án bất động sản nói chung và DA NOTM nói riêng.
Về nguyên tắc, khi chuyển nhượng DA NOTM, CĐT đồng thời chuyển nhượng QSDĐ đất gắn với dự án đó cho CĐT khác. CĐT chỉ được chuyển nhượng dự án, phần dự án trên phần diện tích đất mà mình có QSDĐ hợp pháp. Khi có tranh chấp phát sinh liên quan tới việc ai là người có quyền QSDĐ, về mặt pháp lý vẫn chưa xác định được ai là người sử dụng đất hợp pháp đối với diện tích đất tranh chấp nếu chưa có phán quyết của cơ quan nhà nước có thẩm quyền có hiệu lực pháp luật. Đồng thời, tại thời điểm QSDĐ phát sinh tranh chấp mặc dù giá trị QSDĐ vẫn đang thuộc một đối tượng cụ thể, nhưng khả năng định đoạt, chuyển nhượng QSDĐ của đối tượng này có thể bị ảnh hưởng bởi tình trạng kiện tụng, tranh chấp. Vì thế, một mặt để bảo đảm quyền, lợi ích chính đáng cho CĐT nhận chuyển nhượng, mặt khác, nhằm tránh tình trạng tranh chấp về sau này, pháp luật không cho phép các
CĐT thực hiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần DA NOTM khi QSDĐ của dự án đang có tranh chấp.
Tuy nhiên, cần phải xác định như thế nào là QSDĐ có tranh chấp và bản chất của tranh chấp đó là để bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của người đang tranh chấp hay việc tranh chấp đó chỉ với mục đích làm cho người có QSDĐ không thể thực hiện được quyền của họ đối với QSDĐ cần phải được xem xét55.
LĐĐ năm 2013 không đưa ra khái niệm tranh chấp về QSDĐ mà chỉ có khái niệm chung chung về tranh chấp đất đai tại khoản 23 Điều 3 như sau: “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai. Quy định này cho thấy, tranh chấp đất đai được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả những tranh chấp liên quan đến đất đai như: tranh chấp về QSDĐ (tranh chấp thừa kế, ly hôn, tặng cho, ranh giới…), tranh chấp về quyền và nghĩa vụ phát sinh trong quá trình sử dụng đất (tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng, tranh chấp về bồi thường hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất) và tranh chấp về mục đích sử dụng đất (tranh chấp về đất trồng lúa với đất nuôi tôm, tranh chấp về mục đích lối đi chung...)56.
Tuy nhiên có quan điểm lại cho rằng tranh chấp đất đai chỉ bao gồm những tranh chấp về QSDĐ57 và có mục đích là xác định phần diện tích đất tranh chấp thuộc quyền sử dụng của ai. Nói cách khác đối tượng của tranh chấp trong trường hợp này là QSDĐ chứ không phải tất cả các quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất như quy định của Luật nêu trên.Theo như khái niệm của LĐĐ năm 2014 thì đối tượng của tranh chấp đất đai quá rộng đến mức bất hợp lý (tranh chấp cả về nghĩa vụ của người sử dụng đất) sẽ gây khó khăn cho người sử dụng đất thực hiện quyền của mình.
Trên thực tế, có nhiều tranh chấp đất đai như: tranh chấp ranh giới, mốc giới, quyền địa dịch, QSDĐ, tranh chấp các giao dịch chuyển QSDĐ với các thủ tục tranh chấp khác nhau. Trong một số tranh chấp đất đai, QSDĐ được chuyển nhượng vẫn không ảnh hưởng đến quyền của người đang tranh chấp, vì theo quy định của pháp luật, chủ thể nhận chuyển nhượng QSDĐ sẽ là người tiếp tục phải thực hiện
55
Tạ Thị Thùy Trang (2021), “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 21 (421), tr.21.
56
Lương Thị Bích Ngân (2021), “Một số vấn đề về hòa giải tranh chấp đất đai tại Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 5 (429), tr. 47.
57Lưu Quốc Thái (2006), “Bàn về khái niệm “tranh chấp đất đai” trong Luật Đất đai 2003”. Tạp chí Khoa học pháp lý, số 2 (33), tr.6.
các nghĩa vụ như chủ thể chuyển nhượng. Ví dụ như quyền địa dịch “là quyền của chủ sở hữu hoặc chủ sử dụng bất động sản đối với bất động sản của người khác hình thành và phát triển trên cơ sở đảm bảo cho việc sử dụng đất đai hiệu quả và mang lại lợi ích chung cho xã hội và lợi ích riêng cho chủ sở hữu hoặc người sử dụng đất”58. Vì vậy, cần làm rõ thuật ngữ “tranh chấp về QSDĐ”, và “tranh chấp đất đai”, nhằm tránh sự tùy tiện khi áp dụng pháp luật không làm ảnh hưởng đến việc thực hiện quyền của CĐT thực hiện dự án.
Pháp luật hiện hành quy định tranh chấp QSDĐ không bị coi là hành vi vi phạm pháp luật nên có không ít trường hợp các cá nhân cản trở người sử dụng đất thực hiện quyền của họ. Thực tế đã cho thấy có nhiều trường hợp chỉ vì không muốn cho CĐT chuyển nhượng dự án nên có người đã tạo ra lý do tranh chấp. Khi đó, dự án sẽ không được chuyển nhượng cho đến khi tranh chấp được giải quyết dẫn đến chủ dự án mất cơ hội chuyển nhượng dự án, không thu hồi được vốn đầu tư kinh doanh và tạo rào cản cho hoạt động chuyển nhượng dự án59.
Do đó, cần có cách hiểu thống nhất về DA NOTM không có tranh chấp về QSDĐ. DA NOTM không có tranh chấp về QSDĐ là tại thời điểm thực hiện giao dịch chuyển nhượng thì toàn bộ phần diện tích đất thực hiện dự án thuộc quyền sử dụng của bên chuyển nhượng không có bất kỳ khiếu kiện hay bất đồng mâu thuẫn nào với các chủ thể khác. Việc xác định dự án không có tranh chấp về QSDĐ thuộc thẩm quyền của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất thực hiện dự án.
Bên cạnh yêu cầu QSDĐ không có tranh chấp, DA NOTM trước khi được đưa vào giao dịch chuyển nhượng cần đảm bảo không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước.
Kê biên DA NOTM là biện pháp để đảm bảo cho việc thi hành các bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của Tòa án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo đó, cơ quan thi hành án hoặc cơ quan nhà nước có thầm quyền đã tước bỏ hẳn quyền tự định đoạt đối với DA NOTM của CĐT có nghĩa vụ nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của CĐT theo bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của cơ quan hành chính nhà nước.
58
Phạm Công Lạc (2006), Quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề, Nxb. Tư Pháp, Hà Nội, tr. 86.
59
Thanh Minh, “Ba rào cản trong chuyển nhượng dự án bất động sản, https://baodautu.vn/batdongsan/ba-
LKDBĐS năm 2014 quy định DA NOTM bị kê biên để thi hành án thì không được phép chuyển nhượng là hợp lý và cũng đảm bảo được tính thống nhất với các quy định của pháp luật đất đai. Đồng thời, LKDBĐS năm 2014 còn bổ sung thêm trường hợp “dự án bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” cũng không được đưa vào giao dịch chuyển nhượng. Quy định này có ý nghĩa quan trọng trong bối cảnh thị trường bất động sản Việt Nam không thiếu các DA NOTM có nhiều sai phạm và trong quá trình xử lý các sai phạm này thì dự án bị cấm chuyển nhượng để ưu tiên giải quyết trách nhiệm với Nhà nước.
DA NOTM muốn được đưa vào giao dịch chuyển nhượng và trở thành đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng DA NOTM thì bắt buộc phải thuộc quyền sử dụng, định đoạt của bên chuyển nhượng nhằm bảo đảm tính hiệu lực của hợp đồng cũng như bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận chuyển nhượng dự án. Vì vậy, trong thời gian DA NOTM có tranh chấp về QSDĐ và bị áp dụng biện pháp kê biên thì quyền của CĐT đối với tài sản này đang bị hạn chế vả không được phép chuyển nhượng, nhằm tránh những tranh chấp phức tạp về sau và bảo đảm sự an toàn cho các CĐT tham gia vào giao dịch này.
Trong thực hiện các DA NOTM, việc huy động vốn từ các tổ chức tín dụng hết sức phổ biến. Điều 147 LNO năm 2014 quy định CĐT dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Theo đó, CĐT được thế chấp dự án hoặc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án để vay vốn, bên nhận thế chấp chỉ có thể là các tổ chức tín dụng và mục đích thế chấp phải là để vay vốn cho việc đầu tư, xây dựng chính dự án nhà ở đó. Nói cách khác, CĐT không thể sử dụng dự án hay nhà ở thuộc dự án này để thế chấp phục vụ cho việc vay vốn đầu tư vào một dự án khác hay nhà ở thuộc dự án đó. Nếu vi phạm, hợp đồng thế chấp có thể vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật.60
Vấn đề đặt ra là khi dự án, phần dự án hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đang thế chấp tại các tổ chức tín dụng thì CĐT của dự án có được quyền chuyển nhượng một phần hoặc dự án hay không?
60
Bùi Đức Giang (2017), “Nhận bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở”, Tạp chí Ngân hàng, số 6, tr.15
Theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LNO, “trường hợp ký hợp đồng mua bán, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà thu tiền trả trước của người mua, thuê, thuê mua nhà ở […], chủ đầu tư phải có văn bản gửi Sở Xây dựng nơi có nhà ở kèm theo giấy tờ chứng minh nhà ở có đủ điều kiện được bán, cho thuê mua […]; trường hợp có thế chấp dự án đầu tư xây dựng hoặc thế chấp nhà ở sẽ bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư phải gửi kèm theo giấy tờ chứng minh đã giải chấp hoặc biên bản thống nhất của bên mua, bên thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp về việc không phải giải chấp và được mua bán, thuê mua nhà ở đó”.
Tuy nhiên, khi DA NOTM đang thế chấp tại các tổ chức tín dụng mà chưa được giải chấp hoặc chưa được bên nhận thế chấp đồng ý thì dự án này có được chuyển nhượng cho CĐT khác hay không vẫn là khoảng trống của pháp luật. LKDBĐS năm 2014 trong điều kiện chuyển nhượng đối với một phần hoặc toàn bộ dự án bất động sản không quy định trường hợp dự án là tài sản đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thì không được chuyển nhượng khi chưa được xóa thế chấp hoặc được bên nhận thế chấp cho phép. Nếu cho phép CĐT có quyền chuyển nhượng dự án trong trường hợp này thì chẳng những quyền lợi của bên nhận thế chấp bị xâm phạm mà còn ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền, lợi ích hợp pháp của những người có quyền, nghĩa vụ liên quan61.
Có ý kiến cho rằng, khi tiến hành chuyển nhượng dự án thì nghĩa vụ của CĐT không mặc nhiên được chuyển giao mà phải được bên nhận thế chấp (ngân hàng) cho phép. Tuy vậy vẫn có những rủi ro nhất định, nhất là nếu năng lực tài chính của bên nhận chuyển nhượng không đủ để kế thừa các nghĩa vụ trả nợ đối với giao dịch bảo đảm sẽ làm ảnh hưởng đến quyền lợi hơn cho người mua nhà của dự án.62
Xét về bản chất, khi muốn thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản nào đó thì chủ thể phải có đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đó là quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản63. Nếu như QSDĐ có tranh chấp với chủ thể khác
61
Lưu Quốc Thái, (2014), "Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong điều kiện kinh tế thị trường", Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04, tr.14.
62
Việt Dương, “Chuyển nhượng dự án, nhìn từ câu chuyện thế chấp”,https://bds.tinnhanhchungkhoan.vn/bat- dong-san/chuyen-nhuong-du-an-nhin-tu-cau-chuyen-the-chap-142207.html, truy cập ngày 27/8/2021.
63
hoặc đang bị kê biên để thi hành án hoặc chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì quyền định đoạt tài sản này của chủ sở hữu bị giới hạn và không được thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản này. Tương tự vậy, trường hợp DA NOTM đang bị thế chấp mà chưa được giải chấp hoặc chưa được bên nhận thế chấp đồng ý mả vẫn được cho phép chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ DA NOTM từ CĐT này sang CĐT khác thì khả năng quyền và lợi ích hợp pháp của của bên thứ ba sẽ rất khó được đảm bảo.
Tác giả cho rằng pháp luật cần bổ sung quy định về điều kiện chuyển nhượng DA NOTM là “dự án không bị thế chấp hoặc đang bị thế chấp nhưng được bên
nhận thế chấp cho phép” để khắc phục được những thiếu sót trong quy định pháp
luật và bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan đến dự án tham gia.
3.1.2. Dự án không có quyết định thu hồi dự án, thu hồi đất, trường hợp có vi phạm trong quá trình triển khai dự án thì chủ đầu tư phải chấp hành xong quyết