Theo Điều 204 BLLĐ 2019 đình công bị coi là bất hợp pháp khi thuộc một trong các trường hợp sau:
- Thứ nhất, Không thuộc trường hợp được đình công theo quy đinh của pháp luật
Theo quy định của pháp luật, đình công phải phát sinh từ tranh chấp lao động tập thể về lơi ích. TCLĐ tập thể về lợi ích là những TCLĐ liên quan đến những vấn đề không được quy định trong hợp đồng lao động, nội quy lao động, thỏa ước lao động tập thể. Hay nói cách khác, TCLĐ tập thể về lợi ích là tranh chấp những vấn đề chưa được quy định, những vấn đề mới phát sinh, những vẫn đề NLĐ hướng đến để đảm bảo một môi trường làm việc tốt hơn. Theo quy định tại BLLĐ 2012, đình công không xuất phát từ TCLĐ tập thể về lợi ích là đình công bất hợp pháp.
Trước đây, BLLĐ sửa đổi bổ sung năm 2006 quy định đình công có thể phát sinh cả từ TCLĐ tập thể về quyền và về lợi ích. Tuy nhiên, BLLĐ năm 2012 đã thu hẹp phạm vi quyền đình công của NLĐ và chỉ ghi nhận tính hợp pháp của những cuộc đình công phát sinh từ TCLĐ tập thể về lợi ích, không cho phép đình công để giải quyết TCLĐ tập thể về quyền do đó tập thể lao động chỉ có thể đình công vào duy nhất một thời điểm. Sự thay đổi này phù hợp với cả vấn đề lý luận cũng như thực tiễn ở Việt Nam: BLLĐ năm 2019 tiếp tục kế thừa quy định của BLLĐ năm 2012.
Về lý luận, đình công là “biện pháp đấu tranh kinh tế”, là “vũ khí cuối cùng”
của NLĐ trong nền kinh tế thị trường nên về nguyên tắc nó chỉ được NLĐ sử dụng khi không còn biện pháp nào khác. TCLĐ tập thể về quyền là tranh chấp trong
trường hợp có sự vi phạm (có thể là vi phạm pháp luật, thỏa ước lao động tập thể hoặc nội quy lao động…) nên hoàn toàn có căn cứ để các cơ quan có thẩm quyền, trong đó có Toà án, dựa vào để giải quyết. Còn tranh chấp về lợi ích là tranh chấp xảy ra trong trường hợp không có sự vi phạm và thông thường là NLĐ đòi hỏi quyền lợi cao hơn so với các quy định hoặc thoả thuận hợp pháp trong đơn vị, do không có căn cứ pháp luật cụ thể nên NLĐ không thể yêu cầu Toà án giải quyết. Trong trường hợp này để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên NLĐ thì pháp luật phải cho phép tập thể lao động sử dụng biện pháp đấu tranh kinh tế, là đình công nhằm gây sức ép buộc NSDLĐ phải chấp nhận những yêu sách của mình. Bởi vậy, chỉ cho phép đình công đối với TCLĐ tập thể về lợi ích là phù hợp về mặt lý luận.
Về thực tiễn, có thể thấy rằng trước đây đa số các cuộc đình công của tập thể
lao động có nguyên nhân từ việc NSDLĐ có hành vi vi phạm, tức là đình công về quyền cho nên quy định cho phép các cuộc đình công để giải quyết TCLĐ tập thể về quyền vẫn còn hợp lý. Tuy nhiên trong thời gian gần đây, ý thức của các bên trong QHLĐ dần được nâng cao, công tác quản lý của Nhà nước cũng được đẩy mạnh và các quy định của pháp luật được sửa đổi phù hợp thì các cuộc đình công của NLĐ cũng thay đổi theo hướng yêu cầu xác lập các điều kiện lao động mới như đòi tăng tiền lương, tiền thưởng, tăng các phúc lợi, giảm giờ làm… (đình công để đòi lợi ích).
Theo Điều 199 BLLĐ năm 2019 NLĐ có quyền đình công trong trường hợp tổ chức đại diện NLĐ là bên tranh chấp lao động tập thể về lợi ích có quyền tiến hành các thủ tục để đình công trong trường hợp:
Hòa giải không thành hoặc hết thời hạn hòa giải mà hòa giải viên lao động không tiến hành hòa giải
Ban trọng tài lao động không được thành lập hoặc thành lập nhưng không ra quyết định giải quyết tranh chấp hoặc người sử dụng là bên tranh chấp không thực hiện quyết định giải quyết tranh chấp của Ban trọng tài lao động.
Cuộc đình công không đảm bảo quy định này sẽ là đình công bất hợp pháp
- Thứ hai, không do tổ chức đại diện người lao động có quyền tổ chức và lãnh đạo đình công.
Tổ chức đại diện người lao động được hình thành dựa trên cơ sở sự tự nguyện của những người lao động trong cùng một đơn vị sử dụng lao động, sự tự nguyện này được hiểu là sự tự do ý chí của NLĐ khi tham gia, thành lập hoặc gia nhập tổ chức đại diện người lao động. Hoạt động của tổ chức đại diện người lao động phải nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động. Đây là chức năng chủ yếu của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở. Tổ chức đại diện người lao động thực hiện chức năng bảo vệ người lao động thông qua con đường chủ yếu là thương lượng tập thể, bên cạnh đó có thể sử dụng các hình thức nếu được pháp luật cho phép hoặc thừa nhận.
Do đình công có ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp cũng như trật an toàn xã hội nên đình công cần phải có tính tổ chức, có người lãnh đạo. Bởi vậy cuộc đình công không do tổ chức đại diện NLĐ lãnh đạo và tổ chức sẽ bị xem là đình công bất hợp pháp.
Theo quy định của BLLĐ 2019, chủ thể có quyền tổ chức và lãnh đạo đình công là tổ chức đại diện NLĐ tại cơ sở. Tổ chức đại diện NLĐ cơ sở theo khoản 3 điều 3 BLLĐ 2019 bao gồm công đoàn cơ sở và tổ chức của NLĐ tại doanh nghiệp. Tổ chức đại diện NLĐ tại cơ sở là tổ chức được thành lập trên cơ sở tự nguyện của NLĐ tại một đơn vị doanh nghiệp nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của NLĐ trong quan hệ lao động thông qua thương lượng tập thể hoặc các hình thức khác theo quy định của pháp luật về lao động. Cuộc đình công không đảm bảo quy định về chủ thể lãnh đạo đình công sẽ bị xem là đình công bất hợp pháp.