2.3.2.1. Quy trình và tình hình xử lý hồ sơ
Để tổ chức thực hiện công tác ĐKDN (theo cách thức nộp hồ sơ trực tiếp) Sở KH&ĐT TP Hà Nội đã phân công nhiệm vụ cụ thể cho 03 Phòng ĐKKD phối hợp với Bộ phận một cửa trong việc tiếp nhận và giải quyết TTHC về ĐKDN. Trưởng Phòng ĐKKD (với sự giúp việc của các Phó Trưởng phòng) hoàn toàn chịu trách nhiệm trước Ban giám đốc Sở, trước pháp luật trong công tác giải quyết TTHC về ĐKDN. Hiện nay Văn phòng Sở đã tổ chức và điều hành BPMC thực hiện rất tốt công việc này. Lãnh đạo Sở đã quan tâm bố trí khu vực riêng biệt dành cho BPMC và phân công cán bộ chuyên trách để tiếp nhận hồ sơ TTHC (tổ tiếp nhận, tổ trả kết quả và tổ thu phí) theo địa bàn quận/huyện do các Phòng ĐKKD thụ lý hồ sơ. Đây là cách tổ chức tiếp nhận TTHC rất khoa học, hợp lý tạo điều kiện thuận lợi cho cá nhân tổ chức làm các thủ tục nộp hồ sơ ĐKDN.
- Quy trình:
: Quan hệ tiếp nhận, bàn giao hồ sơ : Quan hệ trả kết quả
Hình 2.1 Quá trình tổ chức thực hiện ĐKDN tại Sở KH&ĐT TP Hà Nội
Nguồn: (Theo tài liệu của Sở KH&ĐT TP Hà Nội)
- Kết quả xử lý hồ sơ
Trên toàn TP Hà Nội:
Số hồ sơ về ĐKDN đã được phòng ĐKKD – Sở KH&ĐT Hà Nội tiếp nhận và giải quyết hồ sơ trong 9 tháng đầu năm 2014 (tính từ 01/01/2014 đến 29/8/2014) của phòng ĐKKD – Sở KH&ĐT Hà Nội như sau:
Sở KH&ĐT TP Hà Nội đã giải quyết 42.588 hồ sơ, trong đó: Thông báo hướng dẫn sửa đổi bổ sung hồ sơ: 8.503; Cấp 34.085 Giấy chứng nhận ĐKDN (trong đó: 10.115 GCN ĐKDN thành lập mới; 23.974 GCN ĐKDN thay đổi; Số hồ sơ chậm giải quyết: 05 hồ sơ.
(Theo tài liệu của Sở KH&ĐT TP Hà Nội)
Phòng ĐKKD số 03:
Số liệu tiêu biểu của phòng ĐKKD số 03 TP. Hà Nội cụ thể như sau: Tổ chức, công dân Bộ phận một cửa (Văn phòng Sở) (tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả ĐKDN) Các Phòng ĐKKD (cấp GCN ĐKDN) Cục Thuế Thành phố (cấp mã số DN)
TT Chỉ tiêu ĐTV Số lượng Tỷ lệ (%) 1 Tổng số hồ sơ đã tiếp nhận Lượt 18.990
2 Số hồ sơ đã cấp ra kết quả giải quyết
Trong đó:
- Số kết quả là Giấy chứng nhận ĐKDN:
- Số kết quả là các thông báo xác nhận: - Số thông báo yêu cầu sửa đổi hồ sơ:
Hồ sơ Hồ sơ Hồ sơ 11.429 1.367 3.078 72,1 8,6 19,3
3 Số hồ sơ cấp trước và đúng hạn: Hồ sơ 15.779 99,6 4 Số hồ sơ giải quyết quá hạn: Hồ sơ 68 0,4
Bảng 2.2 Tình hình tiếp nhận và xử lý hồ sơ của phòng ĐKKD số 03
(Nguồn: Theo tài liệu Sở KH&ĐT Hà Nội)
Số hồ sơ bị rơi vào tình trạng quá hạn là 68 chiếm 0,4% số lượng hồ sơ nhận vào. Nguyên nhân chủ yếu của số hồ sơ bị giải quyết quá hạn là do: Trong khoảng thời gian các tháng đầu năm 2014, Hệ thống thông tin đăng ký thuế của Tổng cục thuế có các đợt bảo trì, nâng cấp nên việc phản hồi mã số thuế bị gián đoạn. Vấn đề này đã được Sở thông báo công khai tại Bộ phận tiếp nhận và trả kết quả giải quyết TTHC. Số hồ sơ quá hạn loại này: 48 hồ sơ;
Số hồ sơ phải lùi thời hạn giải quyết do chờ rút hồ sơ gốc lưu trữ để kiểm tra đối chiếu: 15 hồ sơ. Số hồ sơ do phải chờ Cục quản lý ĐKKD bổ sung, nạp thông tin dữ liệu của doanh nghiệp lên Hệ thống thông tin ĐKDN Quốc gia: 07 hồ sơ;
2.3.2.2. Việc áp dụng quy định của pháp luật
(a) Đăng ký thành lập mới
Về phạm vi áp dụng Luật, Luật Doanh nghiệp năm 2014 ban hành với phạm vi điều chỉnh như sau:
“Luật này quy định về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, bao gồm công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân; quy định về nhóm công ty” [16; Điều 1].
Theo quy định trên, việc ĐKKD được thực hiện theo luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, việc đăng ký cấp GCN ĐKKD được điều chỉnh bởi nhiều văn bản khác nhau như Luật Luật sư, Luật chứng khoán, Luật kinh doanh bảo hiểm…
Về ngành nghề kinh doanh, hiện nay theo Luật Doanh nghiệp:
“Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm” [16; Điều 7.1]
Nghị định số 78/2015/NĐ-CP quy định:
“Khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, khi thông báo bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh hoặc khi đề nghị cấp đổi sang Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp lựa chọn ngành kinh tế cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam để ghi ngành, nghề kinh doanh trong Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy đề nghị cấp đổi sang Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh hướng dẫn, đối chiếu và ghi nhận ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp”.
Như vậy, trong khi Luật cho quyền tự do kinh doanh thì doanh nghiệp vẫn phải thực hiện việc kê khai ngành nghề.
Ngoài ra, việc ghi mã ngành cấp 4 thực sự không cần thiết làm cho danh sách mã ngành dài. Do vậy, doanh nghiệp chỉ cần ghi theo mã ngành cấp 2 và cấp 3 là đạt. Ngoài ra, có quá nhiều ngành nghề có trong thực tế nhưng không có trong mã ngành, doanh nghiệp tìm hiểu và ghi đúng theo mã ngành trong Hệ thống ngành nghề kinh tế Việt Nam rất mất thời gian trong khi nó chỉ mang ý nghĩa trong việc thống kê.
Về vốn, Luật Doanh nghiệp năm 2015 quy định:
“Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty. Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập” [16, Điều 4.13].
Trên thực tế, việc góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (như đất đai, xe máy, ô tô… ) thì rất dễ dàng do đã có quy định của pháp luật về quyền sở hữu tài sản phải đăng ký. Tuy nhiên, có những trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ ĐKKD trong đó có nội dung góp vốn bằng các tài sản khác như giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật thì cơ quan ĐKKD lại gặp vướng mắc khi thụ lý các hồ sơ này.
Điều 37 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định rằng việc định giá tài sản góp vốn có thể do các thành viên, cổ đông sáng lập nhất trí hoặc thuê tổ chức định giá định giá. Quy định như vậy dẫn đến khó khăn khi tiếp nhận? Cơ quan ĐKKD sẽ băn khoăn trường hợp nào phải định giá, trường hợp nào tự định giá. Trường hợp doanh nghiệp góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (đất đai, nhà cửa, xe tô tô, xe máy… ) thì Luật Doanh nghiệp cũng không quy định có phải nộp bản sao hợp lệ các giấy chứng nhận quyền sử dụng hay không.
Ngoài ra, Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp đều quy định về việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, nhưng lại không phân biệt rõ trường hợp nào áp dụng Luật đầu tư, trường hợp nào áp dụng Luật doanh nghiệp. Điều đó dẫn đến những khó khăn khi thực thi pháp luật.
Về cổ đông sáng lập
Điều 110 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: “Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa”. Tuy nhiên, cũng trong luật này quy định: “Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập” [16; Điều 119]. Như vậy, quy định này của Luật Doanh vô hình chung đã buộc các công ty cổ phần phải có tối thiểu 3 cổ đông sáng lập. Ngoài ra, đối với trường hợp công ty không có đủ số lượng thành viên tối thiểu trong vòng 06 tháng sẽ rơi vào tình trạng bị giải thể. Như vậy, luật có quy định bắt buộc phải đảm bảo số lượng cổ đông nhưng nếu không đáp ứng thì cũng có một khoảng thời gian để đáp ứng. Tuy nhiên, nếu hết khoảng thời gian đó mà không đáp ứng mà cũng không làm thủ tục giải thể thì có bị coi là đã giải thể không thì luật không có quy định cụ thể.
Về trụ sở chính
Điều 43 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định về trụ sở chính như sau: “Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc được của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử, nếu có”. Như vậy, theo quy định này và quy định về sở hữu tài sản trong Hiến Pháp 2013, Bộ Luật Dân sự, Luật kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng… thì doanh nghiệp có thể sử dụng nhà ở thuộc sở hữu hợp pháp của mình để tổ chức kinh doanh. Tuy nhiên, trên thực tế ở Hà Nội, Bộ Xây dựng lại có văn bản số 03/BXD-QLN ngày 12/01/2010 về việc thực hiện các quy định về quản lý, sử dụng nhà chung cư. Theo đó, doanh nghiệp không được ĐKKD trụ sở doanh nghiệp tại các khu chung cư. Đây chỉ là văn bản thông thường của Bộ Xây dựng gửi riêng cho Sở KH&ĐT Hà Nội (không phải là văn bản pháp quy) nhưng cơ quan ĐKKD vẫn phải từ chối cấp GCNĐKDN đối với các doanh nghiệp đăng ký trụ sở tại nhà chung cư. Điều này là trái với nguyên tắc áp dụng pháp luật.
Về đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh
Luật Doanh nghiệp không quy định về việc các chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh có được đặt tên trùng nhau hay không. Do vậy, có thể Doanh nghiệp sẽ đặt tên trùng gây khó khăn trong công tác quản lý.
(b) Thay đổi nội dung ĐKKD
Các quy định của Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành còn chung chung và chưa theo kịp sự phát triển của xã hội dẫn đến nhiều cách hiểu luật khác nhau giữa các phòng ĐKKD và doanh nghiệp dẫn đến các xung đột, kiến nghị, khiếu nại. Việc này đã ảnh hưởng không nhỏ đến việc thực thi pháp luật trên địa bàn TP Hà Nội.
Ví dụ: Ngày 10/12/2013 Sở KH&ĐT thành phố Hà Nội nhận được đơn khiếu nại của Công ty TNHH Santo về việc không được chấp thuận giảm vốn điều lệ tương ứng với số vốn thành viên chưa góp đủ. Theo hồ sơ công ty ngày 10/12/2013 Công ty TNHH Santo được cấp GCN ĐKDN, sau khi được cấp GCN ĐKDN công ty tiến hành góp vốn theo cam kết, tuy nhiên do đối tác giảm số lượng đặt hàng và công ty gặp khó khăn trong tìm kiếm bạn hàng nên đã quyết định giảm số vốn đầu tư từ 18 tỷ xuống còn 5 tỷ. Công ty đã nộp hồ sơ giảm vốn lên Sở tuy nhiên Phòng ĐKKD dẫn chiếu khoản 3 Điều 60 Luật doanh nghiệp 2005 để từ chối hồ sơ giảm vốn và yêu cầu công ty góp đủ số vốn đã đăng ký dẫn đến doanh nghiệp bức xúc làm đơn khiếu nại Sở. Với trường hợp này, Phòng ĐKKD có thể vận dụng điều 18 Nghị định 102/2010/NĐ-CP để chấp thuận cho Công ty TNHH Santo giảm vốn (Văn bản hướng dẫn số 567/KHĐT – ĐKKD ngày 27/01/2014 của Bộ KH&ĐT về việc đăng ký giảm vốn điều lệ Công ty TNHH hai thành viên trở lên). Như vậy rõ ràng do cách hiểu chưa thấu đáo Luật doanh nghiệp và Nghị định 102 của Phòng ĐKKD nên đã từ chối việc Công ty TNHH Santo giảm vốn dẫn đến khiếu kiện kéo dài, ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.
Về việc đổi tên do vi phạm
này, Phòng Đăng ký kinh doanh ra Thông báo yêu cầu doanh nghiệp có tên xâm phạm đổi tên doanh nghiệp và tiến hành thủ tục thay đổi tên trong thời hạn 02 tháng, kể từ ngày ra Thông báo. Sau thời hạn trên, nếu doanh nghiệp không thay đổi tên theo yêu cầu, Phòng Đăng ký kinh doanh thông báo cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xử lý theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ”.
Theo quy định này thì chưa rõ về cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng như trình tự thủ tục thay đổi tên cũng như chế tài đối với trường hợp doanh nghiệp cố tình không thay đổi tên theo yêu cầu.
(c) Đăng ký chuyển đổi loại hình, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp chưa quy định đối với chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp chuyển đổi loại hình;
Các quy định về sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp còn chung chung. (d) Tạm ngừng kinh doanh
Nghị định 78/2015/NĐCP quy định: “Trường hợp doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh tạm ngừng kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo, doanh nghiệp gửi thông báo đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh đã đăng ký chậm nhất 15 ngày trước khi tạm ngừng kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo. Thời hạn tạm ngừng kinh doanh không được quá một năm. Sau khi hết thời hạn đã thông báo, nếu doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh vẫn tiếp tục tạm ngừng kinh doanh thì phải thông báo tiếp cho Phòng Đăng ký kinh doanh. Tổng thời gian tạm ngừng kinh doanh liên tiếp không được quá hai năm”.
Như vậy, thời hạn tối đa để tạm ngừng kinh doanh của doanh nghiệp chỉ là 2 năm. Nếu trong trường hợp sau 2 năm liên tiếp doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh vẫn muốn tạm ngừng thì có được không, pháp luật về đăng ký doanh nghiệp cũng không quy định.
Ngoài ra, theo quy định của Luật Doanh nghiệp: “Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu doanh nghiệp tạm ngừng kinh
doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện khi phát hiện doanh nghiệp không có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật” [16; Điều 200.2].
Vậy trong trường hợp doanh nghiệp không chấp hành thì phải quy định rõ chế tài xử phạt.
(e) Cấp lại giấy chứng nhận ĐKKD
Luật Doanh nghiệp quy định: Trường hợp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị mất, bị hủy hoại, bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy dưới hình thức khác, doanh nghiệp được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và phải trả lệ phí theo quy định pháp luật về phí và lệ phí” [16; Điều 28.2].
Lợi dụng việc pháp luật quy định đơn giản về trình tự, thủ tục cấp lại, nhiều doanh nghiệp thiếu trách nhiệm đối với việc giữ gìn, bảo quản GCN ĐKDN, thậm chí có một số doanh nghiệp đã sử dụng GCN ĐKDN để thế chấp trong quan hệ tín dụng đen, hoặc nội bộ của doanh nghiệp có tranh chấp để đề nghị cấp GCN ĐKDN.
(g) Quy định về cấp chuyển đổi từ giấy chứng nhận đầu tư
Theo quy định hiện hành, việc cấp GCN đầu tư và cấp GCN ĐKDN được tách riêng. Điều này làm cho một loạt các doanh nghiệp sẽ phải tiến hành làm thủ tục để được cấp GCN ĐKDN thay thế nội dung ĐKKD trong Giấy phép đầu tư, Giấy chứng nhận đầu tư. Việc này làm phát sinh thủ tục làm cho doanh nghiệp thêm gánh nặng thủ tục hành chính. Bên cạnh đó, các thủ tục hậu ĐKKD cũng sẽ phức tạp hơn do phải xuất trình cùng lúc cả 02 loại GCN.
2.3.2.3. Phối hợp giữa các cơ quan khác có liên quan
Luật Doanh nghiệp quy định: “Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp” [16; Điều 208.1], nhưng chưa có một văn bản cụ thể nào quy định về một cơ quan quản lý doanh nghiệp. Thực tế các quy định về việc quản lý doanh nghiệp nằm rải rác ở các văn bản pháp lý khác nhau, và các văn bản này đôi khi có những quy định chồng chéo.
Khi doanh nghiệp ra đời và hoạt động kinh doanh, phải chịu sự điều chỉnh của nhiều luật như Luật Doanh nghiệp, Luật quản lý thuế, Luật lao động và một số luật