2. Những vấn đề đặt ra đối với pháp luật phá sản của Việt Nam
2.1. Những bất cập trong các quy định về phục hồi hoạt động của doanh nghiệp
nghiệp
Luật phá sản đầu tiên của Việt Nam, Luật Phá sản Doanh nghiệp năm 1993, không quy định về phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Những quy định về phục hồi hoạt động của doanh nghiệp lần đầu tiên được đưa vào Luật Phá sản năm 2004. Phân tích nội dung của những quy định này có thể nhận thấy những bất cập dưới đây:
2.1.1. Những quy định về phục hồi hoạt động của doanh nghiệp trong Luật Phá sản năm 2004 còn chung chung và sơ sài
Không thể phủ nhận rằng so với Luật phá sản Doanh nghiệp năm 1993, theo đó không có một quy định nào trong Luật này đề cập đến vấn đề phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, Luật Phá sản năm 2004 đã có sự tiến bộ đáng kể khi dành hẳn 1 chương - Chương 6 - với 10 điều khoản cụ thể (từ điều 68 đến điều 77) để quy định về phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Đặc biệt, phục hồi doanh nghiệp được Luật Phá sản năm 2004 coi là một thủ tục tư pháp đặc biệt trong thủ tục phá sản. Nếu như Luật phá sản Doanh nghiệp năm 1993 chỉ quy định 3 thủ tục phá sản là nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản và Thủ tục thanh toán tài sản của doanh nghiệp thì Luật Phá sản năm 2004 quy định thủ tục phá sản bao gồm 4 thủ tục: a) Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; b) Phục hồi hoạt động kinh doanh; c) Thanh lý tài sản, các khoản nợ; d)Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản. Cũng giống như ở Pháp, Luật Phá sản năm 2004 quy định rằng sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản, Tòa án (Thẩm phán) sẽ quyết định áp dụng một trong hai thủ tục được quy định ở điểm b) và điểm c) hoặc quyết định chuyển từ áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sang thủ tục thanh lý tài sản hoặc tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản.
Tuy nhiên, so với quy định trong Luật phá sản của Pháp, thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo Luật Phá sản năm 2004 được quy định rất đơn giản và quá sơ sài. Thủ tục này chỉ gồm 7 bước ( xem sơ đồ 4 ).
Sơ đồ 4:
Sơ đồ thủ tục phục hồi doanh nghiệp theo Luật phá sản Việt Nam 2004
Nguồn: Tác giả tự sơ đồ hóa dựa trên các quy định của Luật Phá sản năm 2004 Tán thành Phản đối Tán thành Phản đối Thành công Thất bại Thẩm phán ra quyết định công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án
phục hồi của doanh nghiệp Tiến hành phục hồi
(thời hạn 3 năm)
Đình chỉ thủ tục Doanh nghiệp xây dựng
phương án phục hồi
Tòa án triệu tập Hội nghị chủ nợ để thông qua phương án phục hồi
Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Nộp đơn yêu cầu mở
thủ tục phá sản Tòa án thụ lý đơn Mở thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh Mở thủ tục thanh lý tài sản Họp hội nghị chủ nợ lần 1 về giải pháp tổ chức lại hoạt
Nhìn từ sơ đồ 4 ở trên có thể thấy 7 bước đó là: (1) Họp Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất để thông qua Nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ; (2) Doanh nghiệp xây dựng phương án phục hồi và nộp cho Tòa án; (3) Thẩm phán xem xét phương án phục hồi; (4) Thẩm phán triệu tập Hội nghị chủ nợ để thông qua phương án phục hồi do doanh nghiệp xây dựng; (5) Thẩm phán ra quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi của doanh nghiệp; (6) Quá trình phục hồi dưới sự giám sát của Hội nghị chủ nợ (với khoảng thời gian tối đa là 3 năm); (7) Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi (khi thực hiện xong phương án phục hồi) 37
.
So với luật của Pháp, thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh theo Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam còn quá chung chung, sơ sài vì thiếu hẳn những quy định về bảo đảm quyền lợi của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi ở giai đoạn thi hành thủ tục phục hồi; thiếu những quy định về vai trò giám sát của Tòa án ở giai đoạn này với ý nghĩa là cơ quan tư pháp, thiếu những quy định xử lý sự không thiện chí của Hội nghị chủ nợ khi được Thẩm phán triệu tập họp v.v… Chính vì vậy, việc thi hành các quy định về thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh theo quy định của Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam trong thực tế gặp rất nhiều khó khăn.
2.1.2. Đối tượng được quyền nộp đơn xin mở thủ tục phá sản trong Luật Phá sản năm 2004 chưa bám sát với thực tiễn hoạt động kinh doanh của Việt Nam
Nếu như đối tượng được áp dụng thủ tục phá sản theo luật của Pháp là khá bao quát, bao gồm cả các cá nhân và pháp nhân, thì đối tượng được quyền nộp đơn xin mở thủ tục phá sản nói chung, và từ đó là thủ tục phục hồi nói riêng trong Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam chỉ dừng lại ở doanh nghiệp, hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã mà chưa mở rộng cho hộ gia đình, các cá nhân kinh doanh. Trong hoạt động của mình, các chủ thể kinh doanh này cũng có khả năng bị thua lỗ. Họ
cũng cần một cơ chế xử lý nợ và phục hồi hoạt động kinh doanh. Như đã phân tích ở trên, phá sản không chỉ là nghĩa vụ mà còn là quyền lợi của các doanh nghiệp gặp khó khăn trong kinh doanh. Quyền của những chủ thể là hộ gia đình và các cá nhân kinh doanh trong nền kinh tế cũng cần được pháp luật bảo vệ. Chưa kể, đóng góp của các chủ thể này vào tổng sản phẩm quốc nội là không nhỏ. Theo thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, hộ kinh doanh cá thể và các cá nhân kinh doanh đóng góp khoảng 13% GDP của cả nước (năm 2007) trong số đó chỉ có khoảng 30% hộ đăng ký và 30% hộ chưa đăng ký còn lại là không đăng ký kinh doanh 38. Với những số liệu còn thiếu và chưa sát với thực tế mà số đóng góp của các cá nhân và hộ kinh doanh cá thể đã lên tới 13% GDP của cả nước thì có thể khẳng định Luật phá sản không thể xem nhẹ vai trò của loại hình chủ thể kinh doanh này. Các cá thể, hộ gia đình kinh doanh là một mắt xích của nền kinh tế mà nếu phá vỡ một cách không có sự kiểm soát do họ là đối tượng nằm ngoài sự điều chỉnh của luật phá sản có thể dẫn tới sự bất ổn, từ đó gây khó khăn chung cho nền kinh tế. Rõ ràng, Luật Phá sản năm 2004 đã bỏ sót một loại hình chủ thể kinh doanh quan trọng. Điều này cho thấy những quy định này của Luật chưa bám sát thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam.
Kinh nghiệm của Pháp còn cho thấy, liên quan đến đối tượng được quyền nộp đơn mở thủ tục phá sản, Luật của Pháp còn quy định cả Tòa án, Viện kiểm sát cũng có quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản và phục hồi. Đây là một điểm rất tiến bộ trong công tác quản lý tình trạng phá sản mà pháp luật phá sản của Việt Nam chưa đạt được. Điều đó cho thấy rằng ở Pháp, các cấp quản lý có thể nắm thông tin về doanh nghiệp một cách tương đối rõ ràng. Nếu họ nhận ra quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không hiệu quả, dẫn tới mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn thì chính họ có thể yêu cầu mở thủ tục phá sản và phục hồi hoạt động. Nếu đưa những quy định này vào luật phá sản của Việt Nam thì các doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản sẽ không thể trốn tránh mà bắt buộc phải mở thủ tục phá sản và thủ tục phục hồi. Bằng cách đó, Tòa án, với tư cách là
38 Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (VCCI), tính toán từ số liệu thống kê điều tra mức sống hộ gia đình Việt Nam năm 2007 của Tổng cục Thống kê
cơ quan tư pháp có thể tận dụng được nhiều hơn cơ hội tiến hành kịp thời thủ tục phụ hồi hoạt động kinh doanh, cứu doanh nghiệp khỏi nguy cơ phá sản.
2.1.3. Quy định chưa hợp lý về số lượng thành viên và sự tham gia của Tòa án vào thủ tục phục hồi hoạt động
Sự chưa hợp lý trong các quy định về vấn đề này thể hiện ở những điểm sau đây:
Thứ nhất, Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân Tối cao quy định rằng các trường hợp cần phải do tổ Thẩm phán gồm 3 người tiến hành thủ tục phá sản trong trường hợp“…có nhiều chủ nợ hoặc người mắc nợ tại nhiều tỉnh khác nhau hoặc ở nước ngoài”. Với quy định như vậy, thủ tục phục hồi hoạt động hầu như sẽ chắc chắn phải do tổ Thẩm phán gồm ba người đảm trách. Quy định này gây nhiều khó khăn cho các Tòa án vì nó đòi hỏi phải có rất nhiều Thẩm phán tham gia. Tuy nhiên, ngay cả Tòa kinh tế thuộc Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh, thành phố lớn nhất đất nước cũng chỉ có 8 thẩm phán và nếu thành lập các tổ chuyên trách về thủ tục phá sản gồm 3 người thì sẽ chỉ có chưa đầy 3 tổ. Trong khi đó, số vụ phá sản mà Tòa kinh tế thuộc Tòa án nhân dân ở Thành phố Hồ Chí Minh đã thụ lý, tính từ ngày Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực đến cuối năm 2006, đã lên tới 22 vụ 39. Có nghĩa là nếu làm đúng Nghị quyết số 03 nói trên thì một Thẩm phán phải chịu trách nhiệm trung bình trên 8 vụ phá sản. Trong khi đó, trên thực tế, chỉ có 1 Thẩm phán tiến hành tất cả số vụ việc trên 40. Việc quy định thành lập tổ Thẩm phán gồm 3 người như vậy là chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động của các Tòa án ở Việt Nam.
Thứ hai, vai trò của Tòa án trong thủ tục phá sản nói chung và thủ tục phục hồi doanh nghiệp nói riêng chưa được đề cao. So sánh với Luật của Pháp, chúng ta thấy có sự khác biệt rất rõ rệt. Theo Luật của Pháp như sơ đồ 3 tại chương 2 cho thấy, Tòa án đóng vai trò quyết định cao nhất trong cả quá trình thực hiện thủ tục phục hồi, từ việc chỉ định, giao nhiệm vụ cho đến đình chỉ hoạt động của các cơ
39 Bộ Tư Pháp, Báo cáo rà soát, đánh giá thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004, ngày 29/12/2008
40Nguồn: Phạm Xuân Thọ - Chánh tòa kinh tế Tòa án Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh,“Giải quyết phá
sản tại thành phố Hồ Chí Minh. Thực trạng, vướng mắc và kiến nghị”- Bài phát biểu tại Hội thảo về Luật
quan tham gia vào quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Thậm chí, Tòa án có thẩm quyền ra quyết định thông qua hoặc hủy bỏ phương án và kế hoạch phục hồi doanh nghiệp. Điều này sẽ thúc đẩy mọi thủ tục phục hồi được diễn ra nhanh chóng và hiệu quả. Trong khi đó, theo Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam, vai trò quyết định việc phục hồi hoạt động của doanh nghiệp lại thuộc về các chủ nợ. Và các chủ nợ thì lại thường có xu hướng không hợp tác mà muốn xóa sổ càng nhanh càng tốt những doanh nghiệp là con nợ của mình. Đây cũng chính là nguyên nhân khiến cho việc phục hồi hoạt động của doanh nghiệp hầu như không thể thực hiện ở Việt Nam trong thời gian qua.
2.1.4. Chưa quy định về giai đoạn quan sát trong thủ tục phục hồi hoạt động của doanh nghiệp
Luật Phá sản Việt Nam năm 2004 không quy định giai đoạn quan sát trong thủ tục phục hồi (xem phụ lục 1). Trong khi đó, theo Luật của Pháp, thủ tục quan sát được quy định rất chi tiết và cụ thể. Từ khi Tòa án Pháp bắt đầu giai đoạn quan sát tới khi ra quyết định phục hồi doanh nghiệp, thời gian có thể kéo dài tới 18 tháng. Khoảng thời gian này theo Luật Việt Nam được tính từ khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua quyết định công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động đến khi Thẩm phán ra Nghị quyết chấp nhận phương án phục hồi hoạt động của Doanh nghiệp. Khoảng thời gian đó chỉ kéo dài tối đa là 85 ngày, nghĩa là chưa đầy ba tháng. Thời gian như vậy là quá ít để xem xét một phương án phục hồi hoạt động kinh doanh đặc biệt là khi doanh nghiệp vừa mới làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Thực tế, phương án phục hồi hoạt động kinh doanh giữ vai trò quan trọng, là điều kiện để chữa lành bệnh cho doanh nghiệp trong thời kỳ khó khăn này. Nó phải được cân nhắc về tính kinh tế, sự hiệu quả cũng như tính khả thi để có thể phục hồi doanh nghiệp. Nếu như tính toán sai lầm trong bước này thì chẳng những doanh nghiệp không thể phục hồi được mà có thể còn vấp phải những khó khăn ngày càng trầm trọng hơn. Điều này đòi hỏi phải có thời gian. Vì vậy giai đoạn quan sát là rất cần thiết. Một điều đáng tiếc là Luật Phá sản năm 2004 lại không quy định về giai đoạn quan sát.
2.1.5. Chưa có quy định về chủ nợ mới phát sinh trong quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp
Như đã phân tích ở trên, khi quá trình phục hồi doanh nghiệp diễn ra, về bản chất, doanh nghiệp vẫn thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình. Vì vậy, những giao dịch mới, những quan hệ vay nợ mới phát sinh là điều đương nhiên và dễ hiểu. Tuy nhiên, điểm bất cập trong Luật Phá sản năm 2004 thể hiện ở chỗ Luật không có bất cứ quy định nào liên quan đến chủ nợ mới. Trong khi đó, theo Luật phá sản của Pháp, các mối quan hệ với chủ nợ mới vẫn được pháp luật bảo vệ, theo đó, chủ nợ mới sẽ được ưu tiên trả nợ đúng hạn hoặc ưu tiên trả nợ trước chủ nợ cũ cho dù chủ nợ cũ là chủ nợ có đảm bảo hay không có đảm bảo. Bằng cách quy định như vậy, các nhà làm luật của Pháp đã đảm bảo, bằng luật pháp, quyền lợi cho các chủ nợ mới, giúp cho họ có thể yên tâm khi quyết định đặt quan hệ kinh doanh với doanh nghiệp đang cần phục hồi. Thiếu những quy định như thế này nghĩa là thiếu đi sự cam kết đối với các chủ nợ mới và làm cho quá trình phục hồi doanh nghiệp không thể diễn ra một cách suôn sẻ bởi vì doanh nghiệp sẽ rất khó khăn khi phải xoay xở với số vốn ít ỏi còn lại sau khi mở thủ tục phá sản. Ngược lại, cách quy định trong Luật Phá sản năm 2004 của Việt Nam lại xây dựng quá trình phục hồi doanh nghiệp theo hướng hầu như phụ thuộc quá nhiều vào các chủ nợ cũ. Điều này sẽ khiến thủ tục phục hồi doanh nghiệp trở nên khó khăn vì các chủ nợ cũ được quyền quyết định phương án phục hồi do doanh nghiệp đề xuất. Trong thực tế, các chủ nợ cũ sẽ muốn cho doanh nghiệp này “sớm chết đi” để họ còn vớt vát phần nào trong việc chia tài sản còn lại của doanh nghiệp đó, hơn là phải tìm cách cho doanh nghiệp “sống lại” với nỗi lo âu tiếp diễn của các chủ nợ cũ. Thủ tục phục hồi vì vậy sẽ không còn hiệu quả nếu không muốn nói là bất khả thi.
2.1.6. Chưa có những quy định để giảm nhẹ khó khăn về tài chính cho doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
Doanh nghiệp muốn hồi phục, ngoài ý chí chủ quan của các bên thể hiện