- Thứ hai, cả hai trường hợp sa thải trái pháp luật về căn cứ và sa thải trái pháp luật về mặt thủ tục đều áp dụng hậu quả pháp lý quy định tại Điều 41 Bộ
3.1.2.Hoàn thiện các quy định của pháp luật về kỷ luật sa thải.
Như đã phân tích ở chương 2 thì pháp luật về kỷ luật sa thải còn nhiều bất cập, chưa phù hợp với thực tế. Việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về kỷ luật sa thải là cần thiết để khắc phục sự bất hợp lý trên.
a) Đối với quy định về căn cứ sa thải (Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động) cần được sửa đổi, bổ sung như sau:
Thứ nhất, cần mở rộng hơn nữa các trường hợp người sử dụng lao động được quyền sa thải người lao động theo hướng chỉ căn cứ vào hành vi mà không cần xem xét đến hậu quả đã xảy ra, mức độ thiệt hại là như thế nào nhằm nâng cao ý thức của người lao động cũng như đảm bảo quyền lợi chính đáng cho người sử dụng lao động. Pháp luật hiện nay mới chỉ quy định mang tính chất liệt kê các hành vi vi phạm của người lao động mà người sử dụng lao động được quyền sa thải. Hầu như các hành vi này đều phải cần điều kiện là phải gây thiệt hại nghiêm trọng cho doanh nghiệp thì mới bị sa thải ngoại trừ các hành vi như trộm cắp, tham ô… Thực tế cho thấy có rất nhiều trường hợp người lao động đáng bị sa thải mà không cần xem xét đến hậu quả đã xảy ra chưa, mức độ thiệt hại là như thế nào như hành vi cố ý hủy hoại tài sản của doanh nghiệp, hành vi hút thuốc ở những nơi có nguy cơ cháy nổ cao như kho xăng, dầu... Khi người lao động thực hiện những hành vi này thì họ đáng bị loại ra khỏi tập thể lao động, nếu pháp luật không cho phép người sử dụng được sa thải trong trường hợp này thì thiệt hại mà doanh nghiệp phải chịu là khó tránh khỏi. Hiện nay, theo Dự thảo Bộ luật lao động (sửa đổi) cũng có bổ sung thêm hành vi đánh nhau, hành hung gây thương tích, sử dụng ma túy trong phạm vi doanh nghiệp, tiết lộ bí mật sở hữu trí tuệ của doanh nghiệp, nhưng nó vẫn chưa cụ thể hóa về “hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích cho doanh nghiệp”.
Tóm lại, quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động cần được sửa đổi theo hướng mở rộng hơn nữa quyền sa thải của người sử dụng lao động đối với người lao động. Điều này không chỉ đề cao được kỷ luật lao động trong đơn vị mà còn đảm bảo và mở rộng được quyền quản lý lao động của người sử dụng lao động.
Thứ hai, cần phải xác định rõ các trường hợp bị coi là tái phạm trong thời gian chưa được xóa kỷ luật theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động, làm căn cứ để xác định tính hợp pháp của quyết định sa thải người lao động. Theo đó, chỉ nên xem xét “tái phạm” ở khía cạnh hành vi, đồng thời cũng cần quan niệm tái phạm không nhất thiết phải lặp lại đúng hành vi đã thực hiện trước đó. Vì tái phạm theo Nghị định 41/CP là trường hợp đương sự chưa được xóa kỷ luật lao động mà lại phạm cùng lỗi trước đó đã phạm. Quy định này khi áp dụng vào thực tế có rất nhiều bất cập và không hợp lý. Nhiều trường hợp người lao động phạm lỗi xét về tính chất còn nghiêm trọng hơn lỗi trước đó, nhưng nếu theo Nghị định 41/CP cũng sẽ không bị sa thải. Hơn nữa, việc xác định mức độ lỗi (cố ý hay vô ý) của người lao động trên thực tế là vấn đề rất khó. Do đó, Điểm b Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động nên sửa đổi như sau: Người lao động bị xử lý kỷ luật ở hình thức chuyển làm công việc khác với mức lương thấp hơn hoặc kéo dài thời gian nâng lương mà trong thời gian chấp kỷ luật lại có hành vi vi phạm theo nội quy lao động có thể bị xử lý kỷ luật ở khung kỷ luật này thì sẽ bị sa thải. Quy định như vậy sẽ đảm bảo công bằng cho người sử dụng lao động.
Thứ ba, cần sửa đổi lại cách tính tháng, năm nghỉ không có lý do chính đáng để sa thải người lao động theo Điểm c Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động.
Điểm c Khoản 1 Điều 85 Bộ luật lao động có quy định: người lao động tự ý nghỉ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lý do chính đáng thì sẽ bị sa thải và tháng, năm ở đây được xác định theo tháng năm dương lịch. Song cũng như ở chương 2 đã phân tích,
nếu tính theo tháng năm dương lịch sẽ dễ tạo điều kiện để người lao động “lách luật”. Họ có thể nghỉ liên tục 8 ngày liền mà không bị xử lý kỷ luật sa thải nếu 8 ngày đó rơi vào hai tháng (4 ngày của cuối tháng này và 4 ngày của đầu tháng sau). Trong khi đó, nếu người lao động nghỉ việc 5 ngày nhưng chỉ rơi vào một tháng thì lại bị sa thải. Đây là sự bất hợp lý của pháp luật hiện hành. Do đó, nên tính tháng bắt đầu từ ngày nghỉ việc đầu tiên. Theo đó, nếu nghỉ việc đến ngày thứ năm trong một tháng (lấy tháng trung bình là 30 ngày) thì sẽ bị sa thải. Cách tính này vừa đảm bảo sự nghiêm minh của kỷ luật lao động, vừa đảm bảo được sự công bằng giữa những người lao động. Mặt khác, pháp luật quy định người lao động phải tự ý nghỉ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm thì người sử dụng lao động mới được xử lý kỷ luật sa thải. Khoảng thời gian như vậy là hơi dài, không phù hợp với nền kinh tế thị trường hiện nay vì các công ty hiện nay thường quy định người lao động chỉ được nghỉ phép không quá 12 ngày trong một năm. Thiết nghĩ pháp luật nên rút ngắn số ngày người lao động tự ý nghỉ việc để làm căn cứ sa thải người lao động (ví dụ như nghỉ việc quá 3 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 12 ngày cộng dồn trong một năm).
b) Đối với các quy định về trình tự, thủ tục xử lý kỷ luật sa thải cần được hoàn thiện như sau:
Thứ nhất, về thời hiệu xử lý kỷ luật hiện nay chưa có sự thống nhất giữa Bộ luật lao động và Nghị định 33/2003/NĐ-CP về thời điểm bắt đầu của thời hiệu xử lý kỷ luật. Tuy nhiên, như đã phân tích ở chương 2 thì thời điểm để xác định thời hiệu xử lý kỷ luật được tính từ ngày “xảy ra vi phạm hoặc ngày phát hiện ra vi phạm” như Nghị định 33/2003/NĐ-CP hợp lý hơn quy định chỉ tính từ “ngày xảy ra vi phạm” của Bộ luật lao động. Do đó Bộ luật lao động cần phải được sửa đổi lại theo như Nghị định 33/2003/NĐ-CP để đảm bảo tính thống nhất trong các quy định của pháp luật và tạo điều kiện khi áp dụng vào thức tế để giải quyết các tranh chấp về kỷ luật sa thải.
Đối với trường hợp, người sử dụng lao động xử lý kỷ luật người lao động đang trong thời gian không được xử lý kỷ luật, vẫn cần phải xác định quyết định sa thải đó là trái pháp luật và cần phải bị hủy bỏ. Tuy nhiên, nếu có căn cứ để sa thải người lao động thì sau khi hết thời hạn không bị xử lý kỷ luật nên cho phép người sử dụng lao động được xử lý kỷ luật lại người lao động. Trong trường hợp này, người sử dụng lao động vẫn tuân theo thời hiệu xử lý kỷ luật theo quy định tại Nghị định 33/2003/NĐ-CP và được tính từ khi án có hiệu lực pháp luật. Quyền lợi của người lao động sẽ được tính đến khi bị xử lý kỷ luật lại.
Thứ hai, nên sửa đổi theo hướng đơn giản hóa các thủ tục xử lý kỷ luật hiện nay. Hiện nay, thủ tục xử lý kỷ luật sa thải còn quá rờm rà, không mang tính khả thi trên thực tế. Chẳng hạn, khi xử lý kỷ luật sa thải người lao động nhất thiết phải tổ chức phiên họp có sự tham gia của Công đoàn và người lao động có hành vi vi phạm kỷ luật lao động. Việc tổ chức phiên họp chủ yếu là để người sử dụng lao động chứng minh lỗi của người lao động, đồng thời cho người lao động thấy được hành vi vi phạm của mình và có cơ hội để bào chữa. Tuy nhiên, việc tổ chức phiên họp trong nhiều trường hợp là không cần thiết ví dụ như đối với trường hợp người lao động có hành vi tham ô, trộm cắp đã có kết luận của cơ quan có thẩm quyền điều tra, xác minh, kết luận. Trong những trường hợp này người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật ngay mà không cần phải thông qua phiên họp xử lý kỷ luật.
Về thành phần phiên họp, pháp luật hiện nay có quy định cần phải có sự tham gia của người sử dụng lao động, Công đoàn, người lao động trừ trường hợp người lao động đã được triệu tập hợp lệ đến lần thứ 3 mà vẫn vắng mặt. Như đã phân tích ở chương trước thì việc quy định này còn nhiều bất cập khi áp dụng trên thực tế cần phải được sửa đổi, bổ sung cho hoàn thiện như sau:
• Với quy định phải thông báo ba lần bằng văn bản cho người lao động nên rút xuống còn hai lần. Bởi vì thực tế hiện nay làm việc tại các doanh nghiệp không chỉ đơn thuần là người lao động địa phương mà còn có người lao
động từ các tỉnh khác và thậm chí còn “mượn” tên tuổi của người lao động địa phương để vào làm việc. Vì vậy, khi có hành vi phạm kỷ luật và xét thấy mình không thể được tiếp tục làm việc, họ thường bỏ về quê mà không chờ đến khi bị xử lý kỷ luật. Trong trường hợp này, người sử dụng lao động khó có thể thông báo tới 3 lần bằng văn bản cho người lao động hoặc nếu có thông báo về quê cho người lao động thì cũng khó có chứng cứ để chứng minh người lao động đã nhận được thông báo khi họ muốn chối bỏ. Hơn nữa, việc phải thông báo cho người lao động 3 lần mới được xử lý kỷ luật là quá nhiều, gây lãng phí thời gian cho người sử dụng lao động và trên thực tế có nhiều trường hợp người lao động lợi dụng quy định này của pháp luật để gây khó dễ cho người sử dụng. Trong tố tụng giải quyết các tranh chấp lao động tại Tòa án, Bộ luật Tố tụng Dân sự cũng chỉ quy định nếu đương sự được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt thì Tòa án sẽ tiến hành đình chỉ vụ án nếu là nguyên đơn hoăc xét xử vắng mặt nếu là bị đơn. Vì vậy pháp luật nên quy định chỉ cần thông báo cho người lao động 2 lần bằng văn bản, nếu họ không đến thì cho phép người sử dụng lao động được quyền xử lý sa thải vắng mặt người lao động.
• Về thành phần phiên họp không nhất thiết mọi trường hợp đều phải họp một lần với đầy đủ các thành phần. Nên cho phép người sử dụng lao động có thể được triệu tập nhiều phiên họp, mỗi phiên họp có thể có các thành phần khác nhau trong đó kết quả biên bản của phiên họp này sẽ làm căn cứ cho phiên họp khác. Điều này là cần thiết. Ví dụ như vụ xử lý kỷ luật sa thải của văn phòng đại diện thường trú của công ty Nike.Inc (Mỹ) với chị H đã nêu ở chương 2 sẽ cho thấy sự cần thiết đó. Khi xét xử kỷ luât sa thải chị H, văn phòng đã tổ chức 2 cuộc họp cùng ngày 17/11/2004. Cuộc họp thứ nhất vào lúc 8 h15 với thành phần: Trưởng bộ phận may mặc; Quản lý bộ phận kiểm định; Chủ tịch công đoàn cơ sở và chị H. Cuộc họp này kết thúc với việc làm rõ hành vi vi phạm của chị H. Cuộc họp thứ hai được tổ chức vào lúc 11h với thành phần: Đại diện cho người sử dụng lao động, Đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở.
Cuộc họp này đã ra quyết định sa thải đối với chị H. Tại bản án số 20/LĐST ngày 17/3/2005, Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã cho rằng phiên họp xử lý kỷ luật này không đúng theo hướng dẫn tại Thông tư 19/2003/TT- BLĐTBXH, không phải là phiên họp xử lý kỷ luật, không có sự tham gia của chị H (tại phiên họp thứ 2), do đó quyết định sa thải của công ty đối với chị H là trái pháp luật.
Về vụ việc này, tại phiên họp thứ nhất đã có sự tham gia của chị H và đã làm sáng tỏ được hành vi vi phạm kỷ luật lao động của chị H do đó cuộc họp thứ hai không nhất thiết phải có sự thạm gia của chị H. Còn về sự vắng mặt của người sử dụng lao động tại phiên họp thứ nhất cũng không nên coi đó là vi phạm thủ tục khi tiến hành xử lý kỷ luật để tuyên quyết định sa thải là trái pháp luật. Bởi vì, thực tế người sử dụng lao động rất bận, với nhiều công việc khác nhau và doan nghiệp cũng đã sử dụng rất nhiều lao động, người sử dụng lao động cũng đã phân cấp quản lý nên không bắt buộc phải tham gia tất cả các phiên họp. Hơn nữa, việc tổ chức phiên họp với mục đích cơ bản là để người lao động nhận thức được hành vi vi phạm của mình, người sử dụng lao động có thể trực tiếp tham gia họp để làm rõ hành vi vi phạm của người lao động cũng có thể giao cho các bộ phận nơi người lao động thực hiện nhiệm vụ này. Căn cứ vào biên bản phiên họp, người sử dụng lao động có thể ra quyết định kỷ luật đối với người lao động và sẽ chịu trách nhiệm về quyết định của mình.
• Về thủ tục khi ra quyết định sa thải.
Như đã phân tích ở chương 2, những bất cập của pháp luật hiện hành về vấn đề này là nếu doanh nghiệp không có tổ chức công đoàn thì người sử dụng lao động phải xử lý kỷ luật người lao động như thế nào và nếu người sử dụng lao động và công đoàn không nhất trí với nhau thì người sử dụng lao động phải báo cáo với Sở Lao Động Thương binh Xã hội nhưng thời gian chờ là 30 ngày (theo Bộ luật lao động) hay 20 ngày (theo Nghị định) thì người sử dụng lao động được quyền ra quyết định sa thải người lao động. Điều 153 Bộ luật lao động
hiện hành quy định Công đoàn cơ sở phải được thành lập sau sáu tháng kể từ ngày doanh nghiệp bắt đầu hoạt động để đại diện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động. Nhưng trên thực tế số lượng các Công đoàn cơ sở được hình thành là rất ít, do đó trong trường hợp người sử dụng lao động xử lý kỷ luật sa thải người lao động thì họ không biết phải tham khảo ý kiến của ai trước khi ra quyết định.
Để khắc phục bất cập trên cần sửa đổi theo hướng: thừa nhận tư cách của ban đại diện tập thể lao động ở những nơi không có công đoàn cơ sở hoặc Ban Chấp hành Công đoàn lâm thời (đại diện tập thể người lao động đã được Bộ luật Lao động hiện hành quy định tại Chương 14, Nghị định số 109/2008/NĐ-CP của Chính phủ quy định về giao, bán doanh nghiệp nhà nước). Đây là giải pháp có tính quá độ, nhằm khắc phục khoảng trống thành lập Công đoàn cơ sở, bảo vệ kịp thời người lao động khi họ bị sa thải.
Bên cạnh đó cần có sự thống nhất giữa Bộ luật lao động và Nghị định 33/2003/NĐ-CP về thời hạn được quyền ra quyết định xử lý kỷ luật sa thải người lao động của người sử dụng lao động kể từ khi thông báo với cơ quan lao động cấp tỉnh. Thời hạn 20 ngày là hợp lý và đảm bảo được quyền quản lý lao động của người sử dụng lao động, do đó nên sửa theo nghị định cho hợp lý.