II. Giao kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng thế chấp
1. Giao kết hợp đồng thế chấp
1.1. Nguyên tắc giao kết hợp đồng thế chấp
Có thể nói Hợp đồng thế chấp trong quan hệ tín dụng chính là một hợp đồng dân sự chủ thể trong quan hệ thế chấp có vị trí bình đẳng với nhau. Do đó, nguyên tắc giao kết hợp đồng thế chấp là nguyên tắc thoả thuận. Nghĩa là tài sản dùng để thế chấp bảo đảm cho tiền vay là do hai bên thoả thuận. Bên đi vay đưa ra tài sản thế chấp và bên cho vay thẩm định rồi xem xét có đồng ý hay không. Tuy nhiên do tinhý chất quan trọng của loại hàng hoá mà ngân hàng kinh doanh là tiền tệ nên trên thực thế thông thường ngân hàng có những quy định cụ thẻ và buộc khách hàng phải tuân theo nếu muốn được vay tiền. Theo điều 4 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, đã được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 thì bao gồm các nguyên tức sau:
+ Tổ chức tín dụng quyền lựa chọn quyết định việc cho vay có thế chấp tài sản hay cho vay không có thế chấp tài sản và chịu trách nhiệm với quyết định của mình. Trong trường hợp tổ chức tín dụng nhà nước cho vay không có tài sản thế chấp theo Chỉ thị của chính phủ thì tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này được chính phủ xử lý.
+ Nguyên tắc tài sản được thế chấp không bị tranh chấp
+ Khách hàng vay được quyền lựa chọn loại tài sản phù hợp của mình dùng để thế chấp và ngân hàng có nghĩa vụ thẩm định tài sản dùng để thế chấp và quyết định có chấp nhận hay không.
1.2. Trình tự giao kết
Như đã nói ở phần bản chất của thế chấp tài sản dùng để bảo đảm tiền vay thì đây là một quan hệ phát sinh từ quan hệ tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng
do đó hợp đồng thế chấp tài sản được hình thành sau hợp đồng tín dụng. Nhưng do tầm quan trọng của nó đối với hoạt động cho vay nên thông thường nó được ký kết trước hợp đồng tín dụng. Mặc dù vậy nó cũng có trình tự giao kết nhất định.
1.2.1. Đề nghị giao kết hợp đồng thế chấp tài sản
Khi khách hàng vay vốn đến đề nghị được vay một khoản tiền nhất định thì bên phía ngân hàng sẽ xem xét hồ sơ vay vốn và yêu cầu khách hàng phải có tài sản thế chấp để bảo đảm cho số tiền vay. Sau khi đã thẩm định giá trị tài sản cũng như những điều kiện đối với tài sản thế chấp (tài sản không có tranh chấp, tài sản thuộc danh mục những tài sản được thế chấp theo quy định của pháp luật và ngân hàng …) và các giấy tờ có liên quan đến tài sản dùng để thế chấp như giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy chứng nhận quyền sử dụng (đối với đất đai)… thì ngân hàng sẽ đưa cho khách hàng xem xét một hợp đồng thế chấp đã thảo sẵn và đề nghị khách hàng ký. Khi khách hàng và ngân hàng chấp nhận ký là lúc lời đề nghị giao nhận đã được chấp nhận.
1.2.2. Hồ sơ giao kết
Hồ sơ giao kết là tất cả giấy tờ có liên quan đến tài sản, đến nhân thân khách hàng, đến quyền sở hữu, sử dụng đối với tài sản và bao gồm cả hợp đồng thế chấp.
+ Nếu tài sản là đất đai thì trong hồ sơ giao kết sẽ có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Giấy chứng nhận này phải có nội dung phù hợp với điểm h khoản 3 Điều 3 (Nội dung viết trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất). Quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, ban hành kèm theo Quyết định số 08/2006/ QĐ-BTNMT ngày 21/7/2006 của Bộ trưởng Bộ tài nguyên và môi trường. Và phải có xác nhận của chính quyền địa phương về việc đất đai không thuộc diện quy hoạch giải toả và không có tranh chấp .
+ Nếu tài sản là phương tiện giao thông vận tải thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu (giấy đăng ký phương tiện) và giấy chứng nhận thời hạn lưu hành của phương tiện do cơ quan quản lý về giao thông cấp (sở công an tỉnh và sở giao thông tỉnh)
+ Nếu tài sản thế chấp gắn liền với đất ở thì phải có chứng nhận của địa phương về việc không có tranh chấp.
+ Nếu tài sản thế chấp có được nhờ thừa kế thì phải có bản sao công chứng của di chúc thừa kế.
+ Nếu tài sản là của người thứ ba thì phải có giấy uỷ quyền cho phép thế chấp của người thứ ba
+ Nếu tài sản thế chấp là tài sản đang cho thuê, cho mượn thì phải làm theo giấy tờ chứng nhận hoặc hợp đồng cho thuê, cho mượn.
Ngoài ra nếu khách hàng là pháp nhân, tổ chức thì trong hồ sơ giao kết phải có thêm giấy uỷ quyền giao kết của pháp nhân, tổ chức uỷ quyền cho người đại diện ký kết.
1.2.3. Thẩm định hồ sơ giao kết
Thẩm định hồ sơ là việc cán bộ tín dụng hoặc cán bộ thẩm định của ngân hàng xem xét kiểm tra tính xác thực của các loại giấy tờ có trong hồ sơ đi giao kết thế chấp. Đây cũng là một trong những bước có tính chất quan trọng của quá trình giao kết hợp đồng thế chấp. Nó chứng minh tính trung thực của khách hàng cũng như tính hợp pháp của bộ hồ sơ thế chấp. Nếu trong giai đoạn này mà không được thực hiện một cách nghiêm túc mà có sự sai trái trong giấy tờ hồ sơ thì khi có xảy ra tranh chấp bộ hồ sơ sẽ không có giá trị pháp lý. Do đó nó đòi hỏi ngân hàng phải thẩm định một cách chính xác, có khoa học. Vì trách nhiệm thuộc về ngân hàng nên chi phí do ngân hàng chi trả, do đó để tránh lãng phí trong công cuộc đòi hỏi ngân hàng phải có một đội ngũ cán bộ thẩm định có trình độ năng lực và có đạo đức nghề nghiệp cao.
2. Thực hiện hợp đồng thế chấp
Đây là giai đoạn sau khi hợp đồng thế chấp đã được ký kết, là giai đoạn mà cả phía ngân hàng và cả phía khách hàng thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao kết trong hợp đồng. Đây cũng là giai đoạn dễ xảy ra tranh chấp giữa các bên. Lý do của việc dễ xảy ra tranh chấp thì rất nhiều song lý do chính nhất là vì sự hiểu lầm trong điều khoản giao kết hoặc do mục đích vụ lợi, lợi dụng, chiếm dụng nguồn vốn và tài sản của nhau. Do đó mặc dầu hợp đồng đã ký kết thì quan hệ thế chấp tài sản được xác lập song nó chưa thực sự kết thúc khi hai bên chưa hết thời hạn. Vì vậy trong quá trình thực hiện cũng cần phải có những nguyên tắc cũng như quy trình thực hiện cụ thể.
2.1. Nguyên tắc thực hiện
Là một hợp đồng dân sự nên nguyên tắc thực hiện của hợp đồng thế chấp tài sản trước hết là nguyên tắc tự nguyện, thiện chí và hợp tác. Đây là nguyên tắc đầu tiên của thực hiện hợp đồng nó tạo điều kienẹ cho việc thực hiện nghĩa vụ cũng như tôn trọng quyền lợi của các bên được diễn ra trôi chảy. Trên tinh thần tự nguyện, thiện chí, hợp tác các bên sẽ thực hiện một cách đầy đủ mà không bị sức ép từ phía nào cả. Tuy nhiên chỉ với nguyên tắc này thì chưa đủ để hợp đồng trở thành một ràng buộc đối với các bên mà bên cạnh đó còn cần phải có những nguyên tắc có tính bắt buộc. Đó là nguyên tắc tuân thủ hợp đồng một cách tuyệt đối. Các điều khoản của hợp đồng là những điều kiện bắt buộc thực hiện đối với từng bên. Những điều khoản quy định quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia. Do đó nếu không có nguyên tắc này thì hợp đồng khó có thể thực hiện một cách đầy đủ và đúng đắn. Bởi khi thực hiện nghĩa vụ của mình thì nghĩa là bên đó phải mất đi chi phí và cơ hội. Mà điều đó thì không bên nào muốn mặc dù là phải thực hiện.
Nguyên tắc không ảnh hưởng lợi ích của các bên còn lại. Đó là việc thực hiện hợp đồng làm phát sinh thêm các quyền và nghĩa vụ của các bên mà không đoợc quy định trong hợp dôồng Ngoài ra còn có một nguyên tắc nữa là nguyên tắc thực hiện mở. Nghĩa là hợp đồng có thể thực hiện khác nếu có sự đôồngý của các bên.
Nguyên tắc này tạo điều kiện cho các bên có thể thay đổi cách thức có lợi cho mình trong quá trình thực hiện nếu thấy cách thay đổi này không ảnh hưởng tới quyền và nghĩa vụ của các bên kia.
Nguyên tắc về sử dụng tài sản thế chấp, khai thác, sử dụng tài sản cũng như khai thác về hoa lợi của nó. Nguyên tắc này thông thường do các bên thảo luận trong hợp dôồng
2.2. Quy trình thực hiện
Quy trình thực hiện hợp đồng là các bước thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên. Quy trình này được quy định rõ trong hợp đồng thế chấp nó bao gồm các bước sau:
+ Bên thế chấp giao các giấy tờ theo quy định trong hợp đồng
+ Nếu bên thế chấp giữ tài sản thì tiếp tục sử dụng và khai thác công dụng, lợi ích của tài sản.
+ Nếu bên thứ ba giữ tài sản thì thực hiện đầy đủ các quy định đã được thoả thuận.
Trong tời hạn tín dụng thì các bên cầm giữ tài sản phải có nghĩa vụ bảo quản tài sản và báo cáo với bên kia về tình trạng của tài sản
+ Khi đến hạn trả nợ mà khách hàng hoàn thành đầy đủ nghĩa vụ trả nợ. Cả hạn lẫn gốc thì bên ngân hàng phải trả lại toàn bộ giấy tờ có liên quan đến tài sản cho khách hàng. Nếu tài sản do ngân hàng hoặc bên thứ ba giữ tài sản thì lúc
này trả luôn cả tài sản và phải thẩm định lại tài sản nếu bên chủ sở hữu tài sản yêu cầu và kể từ đó hợp đồng thế chấp được chấm dứt hết hiệu lực.
+ Nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ thì ngân hàng có quyền giữ lại giấy tờ và sử lý tài sản.