2 Phạt bổ sung Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm, bao gồm cả tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu
2.2.3. Những vƣớng mắc, bất cập trong cỏc quy định của phỏp luật về cạnh tranh và phỏp luật về kinh doanh bảo hiểm hiện hành
luật về cạnh tranh và phỏp luật về kinh doanh bảo hiểm hiện hành
Tớnh đến thời điểm này, qua 8 năm Luật Cạnh tranh ra đời, cú thể nhận thấy Luật Cạnh tranh là văn bản quan trọng đảm bảo mụi trường kinh doanh bỡnh đẳng, gúp phần đảm bảo sự vận hành hiệu quả của một nền kinh tế thị trường. Thành cụng bước đầu của luật trong việc kiểm soỏt cỏc hành vi phản cạnh tranh là đó xõy dựng và ban hành được một hệ thống quy định khỏ đầy đủ, bao gồm Luật Cạnh tranh và cỏc văn bản hướng dẫn thi hành, tạo cơ sở phỏp lý cho hoạt động cạnh tranh của cỏc doanh nghiệp cũng như việc quản lý cạnh tranh của cỏc cơ quan nhà nước. Cũng với việc ban hành cỏc quy định điều chỉnh cỏc hành vi cạnh tranh, bộ mỏy thực thi luật cũng đó được xõy dựng và hỡnh thành với hai cơ quan chức năng là Hội đồng cạnh tranh và Cục Quản lý cạnh tranh. Trong đú, liờn quan đến cỏc hành vi CTKLM, Cục Quản lý cạnh tranh cú chức năng thụ lý và tổ chức điều tra, Hội đồng cạnh tranh cú chức năng xử lý vụ việc. Với mụ hỡnh cơ quan thực thi như hiện tại, việc điều tra và cử lý vụ việc cạnh tranh là độc lập nhau. Trờn cơ sở cỏc quy định của phỏp luật đó được ban hành, cỏc cơ quan cạnh tranh của Việt Nam thụng qua quỏ trỡnh thực thi luật đó bắt đầu đưa Luật Cạnh tranh đi vào cuộc sống. Kiểm soỏt cỏc hành vi hạn chế cạnh tranh, CTKLM thể hiện rừ nhất thụng qua việc một số quy định đó được thực thi. Tớnh đến hết năm 2012, sau 8 năm Luật Cạnh tranh ra đời, Cục Quản lý Cạnh tranh đó điều tra và xử lý 65 vụ việc liờn quan đến thỏa thuận bạn chế cạnh tranh, trong đú cú 52 số vụ điều tra tiền tố tụng, 10 vụ khởi xướng điều tra và ra quyết định xử lý 3 vụ.
Bảng 2.2: Thống kờ cỏc vụ hạn chế cạnh tranh trong giai đoạn 2006-2012
Năm 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Tổng số
Điều tra tiền tố tụng 5 3 4 8 10 10 12 52
Khởi xướng điều tra 1 2 1 2 4 10
Quyết định 1 2 3
Trong năm 2012, Cục Quản lý cạnh tranh cũng đó tiến hành điều tra đối với 41 vụ việc CTKLM, trong đú cú 40 vụ việc do Cục Quản lý cạnh tranh khởi xướng điều tra và 1 vụ việc dựa trờn đơn khiếu nại của doanh nghiệp. Như vậy, cú thể thấy số lượng cỏc vụ việc CTKLM xử lý tăng dần qua cỏc năm, cụ thể như sau:
Bảng 2.3: Thống kờ cỏc vụ hạn CTKLM trong giai đoạn 2007-2012
Cỏc loại hành vi CTKLM 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Tổng
Quảng cỏo 5 20 33 37 95
Khuyến mại 2 2 4
Giốm pha, núi xấu doanh nghiệp khỏc
1 4 1 2 8
Chỉ dẫn gõy nhầm lẫn 1 1 1 3
Bỏn hàng đa cấp bất chớnh 2 10 3 4 1 3 23
Gõy rồi hoạt động kinh doanh của DN khỏc
1 1 2
Nguồn: [29].
Từ bảng số liệu trờn cú thể thấy hành vi vi phạm bị xử lý nhiều nhất của cỏc doanh nghiệp là hành vi quảng cỏo nhằm CTKLM, cũn lại là cỏc vụ liờn quan đến hành vi bỏn hàng đa cấp bất chớnh, hành vi giốm pha, núi xấu doanh nghiệp khỏc, hành vi khuyến mại nhằm CTKLM, hành vi chỉ dẫn gõy nhầm lẫn và hành vi gõy rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khỏc.
Cựng với số vụ việc bị điều tra tăng lờn, số tiền bị xử phạt của cỏc doanh nghiệp cũng tăng dần qua cỏc năm, cụ thể như sau:
Bảng 2.4: Số tiền phạt cỏc vụ việc CTKLM từ 2007- 2012
Đơn vị: triệu Việt Nam đồng
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Tổng
0 85 805 1.081 1.080 1.425 990 5.466
Những con số thống kờ trờn đó gúp phần thể hiện được vai trũ của nhà nước trong việc đảm bảo một mụi trường cạnh tranh bỡnh đẳng cho cỏc doanh nghiệp, cỏc chủ thể kinh doanh.
Bờn cạnh những kết quả đó đạt được, quỏ trỡnh thi hành Luật Cạnh tranh trong suốt thời gian qua cho thấy Luật Cạnh tranh đó bộc lộ một số hạn chế từ những vướng mắc, khú khăn phỏt sinh từ quy định của phỏp luật phỏp luật. Trong phần này, từ thực trạng CTKLM trong lĩnh vực KDBH, thực tế vụ việc xử lý của Hội đồng cạnh tranh đối với cỏc vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong thời gian qua, người viết chỉ để cập đến những hạn chế, bất cập cú thể nhỡn thấy được tại cỏc quy định của Luật Cạnh tranh trong đú tập trung vào hai nội dung chớnh là: (i) những vướng mắc, bất cập trong cỏc quy định của Luật Cạnh tranh liờn quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và (ii) Những mõu thuẫn, bất cập trong cỏc quy định của phỏp luật về cạnh tranh và phỏp luật về KDBH hiện hành.
* Những vướng mắc, bất cập trong cỏc quy định của Luật Cạnh tranh liờn quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
- Liờn quan đến cỏc quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Như đó đề cập bờn trờn, hiện nay Luật Cạnh tranh Việt Nam chưa cú định nghĩa hoặc quy định chung về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Cỏc quy định hiện hành chỉ nhắm đến cỏc hỡnh thức biểu hiện bờn ngoài một cỏch cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi, đồng thời chưa bao quỏt được hết cỏc dạng thức kinh doanh mới với tớnh phức tạp ngày càng cao của doanh nghiệp. Chẳng hạn, thỏa thuận ấn định mức giỏ sàn, giỏ trần; thỏa thuận tăng giỏ hoặc giảm giỏ (khụng chỉ ở mức cụ thể) hoặc thỏa thuận duy trỡ giỏ bỏn lại cho bờn thứ ba... là những thỏa thuận cú bản chất hạn chế cạnh tranh, nhưng chưa được quy định. Trong khi hành vi kinh doanh, chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp (trong đú cú hành vi thỏa thuận) thay đổi ngày càng phức tạp với nhiều dạng thức khỏc nhau thỡ tiếp cận quy định
cạnh tranh cứng như hiện nay sẽ gõy khú khăn cho cơ quan thực thi trong quỏ trỡnh điều tra, xử lý cỏc vụ việc cụ thể.
- Liờn quan đến quy định về thị phần
Như đó phõn tớch tại mục 2.1.1 nờu trờn, khỏc với Luật Cạnh tranh của cỏc nước, trong Luật Cạnh tranh của Việt Nam thỡ thị phần đúng vai trũ trung tõm trong việc đỏnh giỏ sức mạnh thị trường. Phỏp luật của Hoa Kỳ sử dụng nguyờn tắc tự dạng (perse rule) đối với một số thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Theo đú, Tũa ỏn tối cao của Hoa Kỳ cho rằng cú một số thỏa thuận nhất định nguy hại đến cạnh tranh nờn bị coi là bất hợp phỏp mà khụng cần điều tra về những tỏc hại cụ thể mà chỳng gõy ra hoặc điều tra về lý do thực hiện thỏa thuận đú. Cỏc thỏa thuận vi phạm nguyờn tắc tự dạng bao gồm thỏa thuận ấn định giỏ, thỏa thuận phõn chia thị trường và khỏch hàng, thỏa thuận tẩy chay theo chiều ngang, thụng đồng trong đấu thầu. Cỏc thỏa thuận khỏc cú thể được ỏp dụng theo nguyờn tắc hợp lý (rule of reason). Liờn minh chõu Âu sử dụng khỏi niệm ngưỡng đỏng kể để xử lý cỏc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Bộ luật Thương mại Phỏp cú một số quy định về việc ỏp dụng ngưỡng đỏng kể cho việc xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh [8]. Cỏc quy định về ngưỡng đỏng kể được xõy dựng theo quan điểm cho rằng việc thỏa thuận cú chứa một điều khoản hạn chế cạnh tranh chưa đủ để kết luận thỏa thuận đú vi phạm Luật Cạnh tranh. Muốn kết luận cú vi phạm cũn phải chứng minh rằng hệ quả phản cạnh tranh cho dự chỉ là hệ quả tiềm năng phải đỏng kể trờn cơ sở cú tớnh đến những đặc điểm cụ thể của thị trường, đặc biệt là cơ cấu và mức độ cạnh tranh trờn thị trường đú, vị trớ của cỏc doanh nghiệp liờn quan và những điều kiện thực hiện thỏa thuận đú [33].
Phỏp luật của Canada yờu cầu cơ quan điều tra cần phõn tớch kết hợp nhiều yếu tố như thị phần của doanh nghiệp bị điều tra, thị phần của cỏc doanh nghiệp cũn lại trờn thị trường, sự tồn tại của cỏc rào cản gia nhập [25]... Từ đú, Cục Quản lý cạnh tranh Canađa đó đặt ra nguyờn tắc: một doanh
nghiệp cú thị phần thấp hơn 35% khụng thể cú vị trớ thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp cú thị phần từ 35% trở lờn cần được tiếp tục xem xột bằng cỏch đỏnh giỏ thờm những yếu tố khỏc.
Như vậy, trong Luật Cạnh tranh của cỏc nước như Hoa Kỳ hay Liờn minh chõu Âu, để xỏc định sức mạnh thị trường của một (một số) doanh nghiệp, cơ quan cạnh tranh thường phải tiến hành những nghiờn cứu toàn diện và phức tạp dựa trờn việc phõn tớch rất nhiều yếu tố như cấu trỳc thị trường, thị phần, tỷ lệ tập trung, rào cản gia nhập thị trường, rào cản mở rộng thị trường sức mạnh của người mua, khả năng loại bỏ cạnh tranh…
Tương tự như phỏp luật của cỏc nước Hoa Kỳ hay Liờn minh Chõu Âu, phỏp luật Singarpo cũng cú những quy định liờn quan đến thị phần nhưng khụng xem thị phần là trung tõm để đỏnh giỏ sức mạnh thị trường của doanh nghiệp. Singapore là nền kinh tế nhỏ và mở, chỉ những thoả thuận hạn chế nghiệpranh mà cỏc bờn tham gia cú thị phần kết hợp trờn 20% thị trường liờn quan (khi cỏc bờn là đối thủ cạnh tranh thực tế hay tiềm năng) mới bị điều tra và xử lớ, trừ thỏa thuận thống nhất giỏ cả, thụng thầu, phõn chia thị trường và hạn chế sản lượng hay đầu tư, những thỏa thuận này sẽ luụn bị coi là cú tỏc hại đỏng kể đối với cạnh tranh và phải bị xử lớ bất kể thị phần kết hợp của cỏc bờn liờn quan là bao nhiờu. Tương tự, một chủ thể cú nhiều khả năng bị coi là cú vị trớ thống lĩnh thị trường khi cú thị phần từ 60% trở lờn, tuy nhiờn, bản thõn thị phần khụng được coi là yếu tố quyết định sức mạnh thị trường mà cỏc yếu tố khỏc cũng cần được xem xột (như rào cản gia nhập, phản ứng của người mua và đối thủ cạnh tranh…). Đặc biệt, Ủy ban cạnh tranh sẽ xem xột xem chủ thể tiến hành hành vi đú cú thể giải thớch một cỏch hợp lớ về hành vi của mỡnh hay khụng, Ủy ban sẽ ra quyết định cuối cựng trờn cơ sở cõn nhắc giữa hành vi hạn chế cạnh tranh và những lợi ớch phỏt sinh từ hành vi đú đối với cạnh tranh và nền kinh tế [56].
Như vậy, phỏp luật của cỏc nước đều cú sự cõn nhắc đến tỏc động thực tế của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để quyết định việc xử lý cỏc doanh
nghiệp tham gia. Cú những thỏa thuận đương nhiờn bị cấm mà khụng cần phải xem xột đến khả năng gõy ra hậu quả thực tế. Nhưng cũng cú những thỏa thuận cần xem xột đến khả năng hạn chế cạnh tranh. Việc phỏp luật Việt Nam quy định một cỏch quỏ giản đơn về việc phõn tớch sức mạnh thị trường và lấy thị phần hay tỷ lệ tập trung (cũng dựa trờn thị phần) làm cụng cụ duy nhất để suy đoỏn sức mạnh thị trường của một (một số) doanh nghiệp cú thể dẫn đến kết luận rất phiến diện về sức mạnh thị trường của (cỏc) doanh nghiệp đú, dẫn đến việc xử phạt một hay một số doanh nghiệp hay cấm một số vụ liờn quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khi mà những thỏa thuận, giao dịch hay hành vi đú khụng cú khả năng gõy tỏc hại đến mụi trường cạnh tranh. Cụ thể, một số hành vi thỏa thuận ấn định giỏ, phõn chia thị trường, hạn chế sản lượng và thụng đồng đấu thầu luụn mang bản chất phản cạnh tranh, vi phạm nghiờm trọng cỏc nguyờn tắc cạnh tranh và cú tỏc động trực tiếp đến cỏc yếu tố thị trường như giỏ cả, sản lượng, khu vực phõn phối... Theo cỏch tiếp cận của nhiều cơ quan cạnh tranh trờn thế giới, cỏc thỏa thuận này bị cấm trong mọi trường hợp mà khụng cần xem xột đến cỏc yếu tố tỏc động hay cỏc trường hợp cụ thể, và khụng được phộp miễn trừ.
Tuy nhiờn, theo quy định tại Khoản 2, Điều 9 về cỏc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, cỏc hành vi thỏa thuận ấn định giỏ, phõn chia thị trường và hạn chế sản lượng chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của cỏc bờn tham gia thỏa thuận trờn thị trường liờn quan chiếm từ 30% trở lờn. Quy định này bộc lộ bất cập ở chỗ, một số trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiờm trọng, chẳng hạn như thỏa thuận ấn định giỏ nghiễm nhiờn khụng bị cấm nếu thị phần kết hợp trờn thị trường liờn quan của cỏc doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đạt dưới ngưỡng 30%. Trong khi đú, những thỏa thuận này vẫn gõy ra tỏc động tăng giỏ hàng húa, dịch vụ trờn thị trường. Trong những trường hợp này, thị phần khụng phản ỏnh đầy đủ, chớnh xỏc về sức mạnh thị trường, hay núi cỏch khỏc là khả năng gõy hạn chế cạnh tranh của cỏc doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Chớnh việc tăng giỏ hay hạn chế sản lượng mà
vẫn thu lợi nhuận đó phản ỏnh sức mạnh thị trường và khả năng gõy hạn chế cạnh tranh của cỏc doanh nghiệp tham gia thỏa thuận [29]. Do đú, việc thỏa thuận ấn định giỏ, phõn chia thị trường, hạn chế sản lượng và thụng đồng đấu thầu mặc nhiờn vi phạm cỏc quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và phải bị cấm tuyệt đối. Quy định cấm cú điều kiện đối với cỏc thỏa thuận dạng này sẽ cú thể dẫn đến bỏ sút những hành vi thỏa thuận gõy hại cho mụi trường cạnh tranh và người tiờu dựng. Do đú, nếu chỉ căn cứ vào ngưỡng thị phần kết hợp 30% của cỏc doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trờn thị trường liờn quan để phõn biệt cỏc mức độ cấm đoỏn đối với cỏc hành vi thỏa thuận sẽ là chưa toàn diện, khiến cho việc đỏnh giỏ hành vi thỏa thuận bị cấm trờn thực tế trở nờn cứng nhắc và khụng phự hợp với thực tiễn.
- Liờn quan đến cỏc quy định miễn trừ
Quy định miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm cú sự mõu thuẫn liờn quan đến thỏa thuận về giỏ. Cụ thể, hành vi "thỏa thuận ấn định giỏ hàng húa, dịch vụ một cỏch trực tiếp hoặc giỏn tiếp" quy định tại Khoản 1, Điều 8 và bị cấm nhưng theo Khoản 2, Điều 9 Luật Cạnh tranh thuộc phạm vi cỏc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cú thể được miễn trừ nếu cỏc bờn tham gia thỏa thuận cú thị phần kết hợp dưới 30%. Tuy nhiờn, trong số cỏc điều kiện để được hưởng miễn trừ lại bao gồm điều kiện "Thống nhất cỏc điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toỏn nhưng khụng liờn quan đến giỏ và cỏc yếu tố của giỏ" (điểm d, Khoản 1, Điều 10 Luật Cạnh tranh). Sự mõu thuẫn trong quy định miễn trừ cũng gõy ra bất cập trong quỏ trỡnh thực thi.
- Liờn quan đến cỏc quy định về xử lý vi phạm
Thứ nhất, về mức phạt tiền được xỏc định căn cứ trờn tổng doanh thu là khụng hợp lý. Thực tiễn điều tra, xử lý cỏc vụ việc hạn chế cạnh tranh cho thấy, tất cả cỏc khiếu nại hoặc khởi kiện ra tũa ỏn đối với cỏc quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh đều cú nội dung liờn quan đến căn cứ xỏc định khoản tiền phạt là tổng doanh thu. Mặc dự nội dung khiếu nại, khiếu kiện này đều bị cơ
quan cạnh tranh Việt Nam hoặc tũa ỏn bỏc bỏ bởi đú là quy định của phỏp luật, tuy nhiờn cú thể thấy rằng việc xỏc định mức phạt tiền dựa trờn tổng doanh thu, trong nhiều trường hợp, là khụng tương xứng với mức độ tỏc động của hành vi thỏa thuận. Chớnh bởi nhận định này, cơ quan cạnh tranh trong cỏc vụ việc đều xem xột ỏp dụng mức phạt rất thấp trong khung phạt đến 10%, vớ dụ: 0.0x% tổng doanh thu của năm tài chớnh trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Vấn đề đặt ra là, đối với những hành vi bị xử phạt ở mức 5- 10% tổng doanh thu thỡ mức xử phạt tối thiểu phải là 5%. Trong một số trường hợp, doanh nghiệp thậm chớ cú thể bị phỏ sản bởi quyết định xử lý vụ