1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL
Ủy ban Luật thương mại Quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL) đã ban hành luật mẫu về đấu thầu để hướng dẫn về hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ. Các quy định hướng dẫn khá linh hoạt và hiệu quả khi áp dụng.Ví dụ đối với việc áp dụng đấu thầu hạn chế, Luật mẫu cho phép áp dụng đấu thầu hạn chế trong trường hợp thời gian và chi phí cần thiết để đánh giá một số lượng lớn các hồ sơ dự thầu là không tương xứng với giá trị của gói thầu. Về năng lực của nhà cung cấp hay nhà thầu, cách thức diễn
35
đạt khá thống nhất và khoa học khi Luật quy định bên ký kết phải có đủ nãng lực pháp lý ký kết hợp đồng mua sắm (“That they have legal capacity to enter into the procurement contract”) [15]. Khác với cách diễn đạt trong văn bản hướng dẫn của Việt Nam khi nhắc lại các điều kiện về năng lực giao kết, vừa không tạo ra sự gắn kết giữa các văn bản luật vừa rườm rà về thông tin.
Bố cục các điều luật khá khoa học, chia làm các chương mục rõ ràng quy định chặt chẽ về hình thức, nguyên tắc giao kết, trình tự, thủ tục thực hiện đấu thầu tạo điều kiện thuận lợi cho chủ thể khi áp dụng.
1.3.2 Hướng dẫn của Ngân hàng quốc tế (WB)
Ngân hàng Thế giới là một tổ chức quốc tế quản lý các khoản cho vay với 185 nước thành viên. Để quản lý các hoạt động mua sắm, Ngân hàng Thế giới ban hành hai văn bản quy định riêng rẽ hướng dẫn về hoạt động đầu thầu mua sắm, đượcbiết đến là: (i) hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay IBRD (Ngân hàng Tái thiết và Phát triển quốc tế và tín dụng IDA (Hiệp hội Phát triển quốc tế) của Ngân hàng Thế giới đối với hàng hoá và xây lắp và (ii) Hướng dẫn của Ngân hàng Thế giới về tuyển dụng chuyên gia tư vấn. Việc phân chia này khá hợp lý để hướng dẫn rõ ràng cho quá trình thực hiện đấu thầu, tránh hiện tượng quy định chồng chéo thường thấy trong giai đoạn hiện nay. Khác với Luật Đấu thầu Việt Nam, WB yêu cầu về tính tự chủ về tài chính của nhà thầu khi tham gia đấu thầu với tư cách là nhà thầu độc lập. Có như vậy các Nhà thầu khi tham gia đấu thầu mới tránh được sự chỉ đạo, điều hành của các cơ quan quản lý trực tiếp hoặc tránh bị lệ thuộc vào một cấp quản lý nhất định. Điều này đặt ra vấn đề lớn tại Việt Nam là các Công ty, doanh nghiệp trực thuộc ngành của một Bộ chủ quản có được tham gia đấu thầu các gói thầu do các Bộ đó tổ chức, giám sát, quản lý hay khơng? Điều này có ảnh hưởng không nhỏ đến việc bảo đảm yêu cầu vơ tư, cơng bằng, bình đẳng giữa các Nhà thầu.
36
Một điểm khá đặc biệt trong quy định đấu thầu của WB là quy định về việc công khai thông tin mời thầu. WB yêu cầu việc đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) phải thông báo mời thầu công khai trên tờ báo “Kinh doanh phát triển” của Liên Hợp Quốc (Development Business). WB còn quy định cụ thể: Việc thông báo đúng lúc về các cơ hội đấu thầu cực kỳ quan trọng trong đấu thầu cạnh tranh: “Mọi người dự thầu đều phải được cung cấp những thông tin như nhau và phải cùng được bảo đảm cơ hội bình đẳng trong việc nhận thơng tin bổ sung kịp thời. Bên vay phải tạo điều kiện thuận lợi cho những người có thể dự thầu đến thăm địa điểm dự án”. WB cũng yêu cầu tránh nói đến tên nhãn hiệu trong hồ sơ mời thầu để tăng cường tính cạnh tranh trong đấu thầu: “Yêu cầu kỹ thuật phải dựa trên cơ sở các đặc tính kỹ thuật và hoặc yêu cầu về tính năng sử dụng. Cần tránh nói đến các tên nhãn hiệu, số catalo hoặc các cách phân loại tương tự. Nếu cần phải trích dẫn tên nhãn hiệu hoặc số catalo của một nhà sản xuất nào đó thì mới nêu rõ và đầy đủ u cầu kỹ thuật được thì phải nói thêm “hoặc tương đương sau đó””. Quy định này khá tương đồng theo quy định tại Luật Đấu thầu Việt Nam. Điều 12 Luật Đấu thầu xác định: hành vi nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hoá cụ thể trong hồ sơ mời thầu đối với đấu thầu mua sắm hàng hố, xây lắp hoặc gói thầu EPC là hành vi bị cấm trong đấu thầu.
Về Tiêu chuẩn lựa chọn Nhà thầu trúng thầu, WB quy định xem xét dựa trên chuẩn năng lực và có đơn dự thầu được xác định là: (i) về cơ bản đáp ứng hồ sơ mời thầu và (ii) có giá chào thầu được đánh giá là có chi phí thấp nhất. Đối với việc lựa chọn dịch vụ tư vấn, quy định mua sắm của WB cho phép sử dụng 6 phương pháp đánh giá gồm QCBS, CQ, theo nguồn ngân sách, Least cost, QBS và theo một nguồn duy nhất. Các quy định về phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu của WB vừa bảo đảm sự chặt chẽ, tiên tiến nhưng lại linh hoạt. Trong các phương pháp đánh giá của WB thì phương
37
pháp đánh giá trên cơ sở xem xét cả hai yếu tố chất lượng tư vấn, chi phí tư vấn được sử dụng nhiều và đây là một phương pháp đánh giá khắc phục được tình trạng các nhà tư vấn ép bên mua trả chi phí cao nhất cho các dịch vụ cung cấp. Nguyên tắc cơ bản trong quy định mua sắm của WB luôn được quán triệt là: không phân biệt đối xử; không đàm phán về giá; bảo đảm sự cạnh tranh, cơng bằng, minh bạch trong q trình đấu thầu; khơng vi phạm về quy định đấu thầu; được điều chỉnh theo thời gian và chống tham nhũng [14]. Các nguyên tắc này cần được chú trọng hơn trong khi tiến hành xây dựng khung pháp luật về đấu thầu. Đặc biệt đối với nguyên tắc không đàm phán về giá, trong quy định của WB, giá dự thầu của nhà thầu luôn phải được coi là cố định, thậm chí nếu việc chào hàng khơng đáp ứng yêu cầu trong hồ sơ mời thầu thì được cam kết thay bằng hàng hố, dịch vụ đáp ứng u cầu mà khơng thay đổi về giá.
Để đảm bảo bình đẳng và cạnh tranh trong đấu thầu, WB quy định khá rõ chính sách đối với hoạt động mua sắm sai quy định và gian lận tham nhũng trong đấu thầu. WB thể hiện thái độ khá rõ ràng đối với hành vi gian lận và tham nhũng thông qua hệ thống chế tài được dự liệu trước, ví dụ: (i) Ngân hàng sẽ bác bỏ đề nghị trao hợp đồng nếu Ngân hàng xác định được rằng người dự thầu được kiến nghị để trao hợp đồng có hành vi tham nhũng hoặc gian lận trong khi cạnh tranh giành hợp đồng đó; (ii) Ngân hàng sẽ huỷ bỏ phần vốn vay đã phân cho hợp đồng hàng hoá hoặc cơng trình nếu bất kỳ khi nào xác định được rằng đại diện của Bên vay hoặc người hưởng lợi từ vốn vay có hành động tham nhũng hoặc gian lận trong quá trình mua sắm hoặc thực hiện hợp đồng mà Bên vay khơng có hành động kịp thời và phù hợp để chấn chỉnh tình hình thoả mãn được yêu cầu của Ngân hàng.
38
1.3.3 Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB)
Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) là một thể chế tài chính đa phương cung cấp các khoản tín dụng và hỗ trợ kỹ thuật, hoạt động với chức năng hỗ trợ tăng trưởng kinh tế bền vững và công bằng, phát triển xã hội và quản lý kinh tế tốt. Do đó, đấu thầu cũng đặc biệt được coi trọng trong hoạt động của ADB.
Tương tự WB, ADB cũng có cấu trúc tổ chức quy định pháp lý về đấu thầu tương tự, đó là việc phần chia thành hai lĩnh vực riêng rẽ là (i) Hướng dẫn của Ngân hàng Phát triển châu Á về tuyển dụng chuyên gia tư vấn (Guidelines on the use of consultants by Asian Development Bank and its Borrowers) và (ii) Hướng dẫn của Ngân hàng Phát triển châu Á về mua sắm (Guidelines for Procurement under Asian Development Bank Loans). Hình thức mua sắm hay các quy định về chống tham nhũng, gian lận trong đấu thầu cũng được ADB quy định khá chặt chẽ. ADB cũng rất coi trọng yếu tố cạnh tranh trong q trình đấu thầu. Về quảng cáo và thơng báo mời thầu phải đảm bảo cơ hội cạnh tranh cho các Nhà thầu thuộc tất cả các nước thành viên của ADB và do đó phải được thu xếp để đăng tải công khai trên tạp chí ADB Business Opportunties cũng giống như một tờ báo lưu hành rộng rãi trong nước của Bên vay (ít nhất trên một tờ báo tiếng Anh, nếu có). Tuy nhiên WB và ADB cũng có một số khác biệt nhất định trong các quy định về đấu thầu. Ví dụ chỉ những thành viên của ADB mới đủ tư cách là nhà thầu hợp lệ hoặc chỉ những nhà tư vấn xếp thứ nhất qua đánh giá kĩ thuật được chào mở hồ sơ đề xuất tài chính và khi đánh giá về kỹ thuật thì thực hiện phương pháp sử dụng tiêu chí “đạt” hoặc “không đạt”. Quan điểm của ADB là ưu tiên đánh giá về kĩ thuật trong việc chọn tư vấn.
39
1.3.4 Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBIC)
Tương tự WB và ABD, Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBIC) cũng ban hành hai văn bản riêng biệt để hướng dẫn thực hiện đấu thầu là (i) Hướng dẫn tuyển dụng tư vấn của Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBIC) (Guidelines for the Employment of Consultants under JBIC ODA Loans) và (ii) Hướng dẫn mua sắm của Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBIC) (Guidelines for Procurement under JBIC ODA Loans).
Có thể nói, một trong những kinh nghiệm quan trọng nhất được quy định thành điều khoản trong hướng dẫn mua sắm hàng hố và cơng trình của JBIC là: “Ngân hàng cho rằng trong hầu hết các trường hợp đấu thầu, Hình
thức Đấu thầu cạnh tranh Quốc tế ICB là giải pháp tốt nhất để thoả mãn các yêu cầu mua sắm hàng hoá và dịch vụ cho các dự án đã được đề cập trong phần 1.01 ở trên (hướng dẫn này). Ngân hàng, vì vậy, thơng thường u cầu bên vay mua sắm hàng hố, cơng trình và dịch vụ thơng qua đấu thầu cạnh tranh quốc tế ICB phù hợp với các thơng lệ được trình bày trong phần II của hướng dẫn này”
[12]. Ngồi ra JBIC khơng có quy định hay bất kỳ chế độ ưu đãi nào đối với Nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu. Đây là điểm khác biệt cơ bản với quy định của Ngân hàng Thế giới (WB) và Ngân hàng phát triển châu Á (ADB). Quy định này là sự thể hiện cao nhất yêu cầu đảm bảo sự cơng bằng bình đẳng trong đấu thầu của JBIC.
1.3.5 Đấu thầu xây dựng tại Nga.
Tại Nga, để quản lý hoạt động đấu thầu xây dựng, Tổng thống ban hành Nghị định kèm theo quy chế đấu thầu về mua sắm hàng hố, xây lắp cơng trình, dịch vụ phục vụ cho các nhu cầu quốc gia. Một trong những kinh nghiệm tổng quan khi xây dựng pháp luật về hoạt động đấu thầu của Nga là sự phù hợp cao với quy chế đấu thầu quốc tế. Đảm bảo các hoạt động đấu thầu quốc tế diễn ra ở nước Nga được thuận tiện và đơn giản hơn khi áp dụng. Điều này sẽ tạo ưu
40
thế lớn về thời gian và tài chính cho Nga khi tham gia đấu thầu quốc tế, góp phần thực hiện một trong những yêu cầu của nâng cao chất lượng đấu thầu là tiết kiệm, hiệu quả, đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của chủ đầu tư và tạo sự dễ dàng cho q trình thực hiện.
Ngồi ra, Cơ chế quản lý, giám sát, xử phạt nghiêm minh các hành vi tiêu cực trong các hoạt động đấu thầu ở nước Nga đảm bảo chấm dứt tình trạng lạm dụng quyền lực của các quan chức chính phủ trong việc đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ cho các nhu cầu quốc gia. Có thể nói, ở Nga, chính sách xử phạt thích đáng những cá nhân, tổ chức vi phạm quy chế đấu thầu đã thúc đẩy việc thực hiện các yêu cầu cơng bằng, bình đẳng trong đấu thầu; hạn chế đến mức thấp nhất các hiện tượng thiếu minh bạch, thiếu vô tư của những người làm công tác xét thầu [12]. Đây là một kinh nghiệm quý báu chúng ta có thể nghiên cứu học tập để nâng cao chất lượng đấu thầu xây dựng nói chung và các cơng trình giao thơng nói riêng.
Sau khi tìm hiểu về kinh nghiệm trong việc tổ chức hoạt động đấu thầu ở một số tổ chức quốc tế và các quốc gia trên thế giới, có thể thấy một số điểm nổi bật như sau: (1) có thể nghiên cứu xây dựng các quy quy định về đấu thầu tách rời giữa đấu thầu mua sắm hàng hố dịch vụ và cơng trình xây dựng với đấu thầu tuyển chọn tư vấn; (2) nghiên cứu áp dụng tổ chức hoạt động đấu thầu tập trung trên phạm vi toàn quốc hoặc từng vùng (Bắc, Trung, Nam) để tăng tính khách quan, vơ tư, cơng bằng bình đẳng; (3) áp dụng cơ chế giám sát, xử phạt nghiêm minh các tổ chức, cơ quan và cá nhân vi phạm trong đấu thầu và thực hiện các hợp đồng. Việc nghiên cứu áp dụng có chọn lọc vào pháp luật nước ta sẽ đem lại hiệu quả tích cực trong việc hồn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu trong nước, nâng cao tính minh bạch, hiệu quả và tạo thuận lợi nhất định cho các nhà thầu khi tham gia đấu thầu quốc tế.
41
Kết luận Chƣơng 1
Giao kết hợp đồng trong đấu thầu là linh hồn của hoạt động đấu thầu, là quá trình thể hiện ý chí của các bên, lựa chọn và ký kết hợp đồng theo trình tự, thủ tục được quy định chặt chẽ. Chủ thể tham gia quá trình giao kết bao gồm bên giao thầu (người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu …) và bên nhận thầu (nhà thầu). Việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu phải tuân thủ quy trình luật định, nặng về hình thức và trình tự thủ tục. Trong đấu thầu, việc giao kết hợp đồng thường xuất hiện lời mời thương lượng mở đầu cho quá trình giao kết. Đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết cũng như quá trình thương lượng, ký kết hợp đồng phải tuân thủ các nguyên tắc luật định nhằm đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động đấu thầu. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu khởi nguồn từ lời mời thương lượng của chủ đầu tư thông qua hồ sơ mời thầu, thơng báo mời thầu; chính thức bắt đầu từ khi nhận được đề nghị giao kết của nhà thầu và kết thúc sau khi các bên ký kết, xác lập hiệu lực của hợp đồng trong đấu thầu.
42
Chương 2