ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM
2.1 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam Việt Nam
Như chúng ta đã biết, quan hệ đấu thầu xuất hiện khá sớm trong hoạt động mua bán, kinh doanh giữa các chủ thể ở các dạng thức khác nhau.Ví dụ hoạt động mua bán ở chợ, việc trả và đặt giá cũng là dạng sơ khai của đấu thầu. Người bán hàng, trên cơ sở yêu cầu của người mua, đưa ra mức giá thỏa thuận để hai bên cùng xem xét. Trường hợp chấp nhận, hợp đồng được xác lập bằng hành động trao tiền và hàng. Đối với hình thức đơn giản, sơ khai này, hợp đồng được xác lập và thực hiện dựa trên sự tự nguyện thỏa thuận và lẽ công bằng giữa các bên.
Để điều chỉnh việc thực hiện đồng thời bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên, hệ thống pháp luật đấu thầu đã từng bước được xây dựng và hoàn thiện qua từng giai đoạn.
2.1.1 Lịch sử phát triển của quy định pháp lý
Pháp luật điều chỉnh về đấu thầu của nước ta đã trải qua một quá trình phát triển lâu dài và dần hoàn chỉnh qua từng giai đoạn. Việc hoàn thiện thể hiện không chỉ ở nội dung pháp lý mà cịn biểu hiện thơng qua hệ thống các văn bản hướng dẫn, số lượng và nội dung điều chỉnh.
Tương ứng với hoàn cảnh lịch sử của đất nước, các quy định pháp lý về đấu thầu có thể được chia làm các giai đoạn phát triển sau:
Giai đoạn từ năm 1954 tới năm 1975 đất nước bị chia cắt, mỗi miền theo một thể chế chính trị riêng do đó pháp luật có nhiều điểm khác biệt. Miền Bắc bắt tay vào việc xây dựng mơ hình kinh tế tập trung, theo cơ chế
43
tập trung, bao cấp, do đó khơng đặt ra yêu cầu thực hiện đấu thầu. Ở miền Nam, đấu thầu xây dựng đã bước đầu được Chính phủ Việt Nam cộng hịa áp dụng và mang tính bắt buộc đối với các cơng trình do Chính phủ, các tổ chức đồn thể, cơ quan thuộc chính quyền thực hiện.
Giai đoạn sau khi đất nước thống nhất tới những năm đầu tiên của quá trình đổi mới (1986) Việt Nam đã bước đầu xây dựng được các văn bản pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực đấu thầu, như Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Quyết định số 24/BXD-VKT ngày 12/02/1990 sau này được thay thế bằng Quyết định số 60/BXD/VKT ngày 30/3/1994. Quyết định số 60/BXD/VKT ban hành quy chế chung về đấu thầu xây lắp áp dụng đối với tất cả các cơng trình thuộc sở hữu Nhà nước. Tuy cịn ở dạng sơ khai nhưng Quy chế đã đề cập tới các tiêu chuẩn thực hiện cơ bản và quá trình tiến hành đấu thầu xây lắp, hướng dẫn về hồ sơ mời thầu, các điều kiện xét thầu. Đây là một bước tiến quan trọng của việc điều chỉnh công tác đấu thầu trong giai đoạn này, là một trong văn bản mang tính nền tảng để thực hiện hoạt động đấu thầu tại nước ta. Tiếp đó, năm 1996 Nghị định 43/1996/NĐ-CP ra đời đã được đánh giá là một bước tiến lớn với nhiều điểm tiến bộ hơn hẳn so với các văn bản trước đó về đấu thầu trong xây dựng. Đến năm 1999 Nhà nước đã ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999. Tuy cả Quy chế đấu thầu và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nhưng quy định có nhiều mâu thuẫn, chồng chéo gây khó khăn trong việc áp dụng.
Bước sang những năm đầu của thế kỷ 21, do yêu cầu hội nhập kinh tế, hành lang pháp lý cũng cần có sự thay đổi khoa học và phù hợp hơn với thơng lệ quốc tế, do đó hệ thống pháp lý về đấu thầu cũng có sự thay đổi đáng kể. Các quy định pháp lý về đấu thầu được thống nhất thành hệ thống thông qua Luật Đấu thầu năm 2005.
44
Hiện nay, các quy định pháp lý quốc tế về đấu thầu khá hoàn chỉnh, đáng kể đến: Luật mẫu của UNCITRAL về mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ năm 1995; Hiệp định mua sắm Chính phủ của WTO và các văn bản hướng dẫn của World bank (WB), Asian Development bank (ADB) và Japan bank of International cooperation (JBIC). Tại Việt Nam, các quy định pháp lý về đấu thầu cũng tương đối đầy đủ và có hệ thống với hàng loạt các văn bản pháp luật, đặc biệt là Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11, Luật số 38/2009/QH12 và Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 25/10/2009 hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Ngồi ra cịn có hệ thống các quyết định, thơng tư hướng dẫn chi tiết của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về hồ sơ mời thầu, quản lý chi phí trong đấu thầu, mẫu hợp đồng thầu … Luật và các văn bản hướng dẫn về quy trình đấu thầu đã thể hiện một cách rõ ràng, thống nhất và chuẩn hóa về thủ tục, thời gian trong hoạt động đấu thầu, quy định chi tiết về lập, thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu. Đặc biệt, nguyên tắc phân cấp được thể hiện rõ bằng việc nâng cao quyền và trách nhiệm của chủ đầu tư, từ đó tạo điều kiện tiết kiệm thời gian trong đấu thầu, đảm bảo tiến độ chung của toàn bộ dự án đầu tư.
2.1.2 Hệ thống văn bản điều chỉnh
Xuất phát từ vai trị quan trọng và tính chất phức tạp, đa dạng của quan hệ pháp luật đấu thầu mà hệ thống văn bản có số lượng khá lớn và được phân loại thành các mảng, lĩnh vực tương đối rõ nét. Trong đó Luật Đấu thầu 2005 là văn bản pháp lý cao nhất, có tính chất nền tảng điều chỉnh quan hệ pháp luật đấu thầu.
- Luật Đấu thầu 2005.
Luật Đấu thầu được Quốc Hội thơng qua năm 2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/4/2006 cho thấy sự chuyển biến đáng kể của hành lang pháp
45
lý điều chỉnh quan hệ đấu thầu. Việc chuẩn hoá các quy định thành luật cho thấy Nhà nước ta đang ngày càng coi trọng đấu thầu và vai trò của đấu thầu khi lựa chọn nhà cung cấp.
Luật Đấu thầu có khá nhiều điểm tiến bộ so với các văn bản trước đó, thể hiện tư tưởng bao trùm là bảo đảm tính minh bạch, công bằng và cạnh tranh lành mạnh trong các hoạt động đấu thầu. Trước hết, luật chống lại sự khép kín, tạo mơi trường cạnh tranh trong đấu thầu. Ví dụ quy định các điều cấm trong hoạt động đấu thầu khá chặt chẽ như: “Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kĩ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kĩ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo…”. Hơn nữa, Luật còn quy định tương đối rõ ràng về việc công khai thông tin trên báo đấu thầu, trang thông tin điện tử về đấu thầu của cơ quan quản lí Nhà nước về đấu thầu tại Điều 5. Điều này tạo ra sự công bằng cho các nhà thầu khi tiếp cần nguồn thông tin, phần nào đảm bảo được sự bình đẳng trong đấu thầu, cũng như tạo cơ hội lựa chọn nhiều nhà thầu có năng lực. Về hình thức đấu thầu, Luật quy định khá chặt chẽ và hợp lý về các trường hợp được áp dụng đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu so với Quy chế đấu thầu trước đây, hạn chế tình trạng tiêu cực trong đấu thầu. Ngồi ra, Luật Đấu thầu cịn quy định khá nhiều nội dung hợp lý như việc chuẩn hóa các cán bộ tham gian bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu hoặc quy định về đấu thầu qua mạng.
Hiện Luật Đấu thầu 2005 được sửa đổi, bổ sung một số điều tại Luật số 38/2009 theo hướng tăng cường đảm bảo tính cạnh tranh trong đấu thầu và quy định lại trách nhiệm của các chủ thể tham gia đấu thầu. Theo đó, phạm vi thẩm quyền của chủ đầu tư được mở rộng hơn, được quyền phê duyệt hồ sơ mời thầu; kết quả lựa chọn nhà thầu và xử lý tình huống trong đấu thầu, tạo tiện lợi và rút ngắn thời hạn trong việc thực hiện đấu thầu.
46
- Các văn bản hướng dẫn
Hiện nay, hệ thống các văn bản pháp lý điều chỉnh quan hệ đấu thầu nói chung và hợp đồng trong đấu thầu nói riêng đã được xây dựng khá hoàn chỉnh từ các nghị định hướng dẫn tới thông tư quy định chi tiết về mẫu và hình thức hồ sơ trong đấu thầu. Nghị định 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng đã hướng dẫn và giải thích chi tiết các quy định pháp lý tại hai văn bản luật này. Theo thống kê riêng trong năm 2010, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã ban hành khoảng 16 thông tư và văn bản hướng dẫn về đấu thầu và việc thực hiện đấu thầu, chi tiết từ giai đoạn thông báo mời thầu đến lập hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, thực hiện đánh giá kết quả đấu thầu. Bên cạnh các quy định hướng dẫn chung về đấu thầu, đối với các lĩnh vực đặc thù, cơ quan chuyên ngành còn thực hiện hướng dẫn bằng hệ thống văn bản riêng biệt, ví dụ đối với hoạt động đấu thầu thuốc tại bệnh viện, hoạt động đấu thầu xây dựng … Do đặc trưng của từng lĩnh vực được điều chỉnh, để đảm bảo chất lượng của hoạt động đấu thầu, việc ra đời của hệ thống văn bản riêng là đặc biệt cần thiết và có hiệu quả. Ví dụ: Thơng tư liên tịch số 10/2007/TTLT-BYT-BTC ngày 10/8/2007 hướng dẫn đấu thầu mua thuốc trong các cơ sở y tế cơng lập.
Có thể thấy, hệ thống các văn bản hướng dẫn đã góp phần chuẩn hóa và chi tiết các thủ tục thực hiện trong q trình thực hiện đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. Tuy nhiên, đây là các dạng hướng dẫn nghiệp vụ nên việc chuẩn hóa trong văn bản luật phần nào làm các quy định trở nên cứng nhắc, thiếu khả thi trong nhiều trường hợp, hạn chế tính linh hoạt và sáng tạo của các chủ thể tham gia, tạo nên sự khác biệt giữa việc giao kết hợp đồng và các dạng thức hợp đồng thông thường khác.
47
- Các văn bản liên quan
Bên cạnh hệ thống văn bản chuyên ngành về đấu thầu, hoạt động đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu còn chịu sự điều chỉnh, hướng dẫn của các văn bản khác như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Xây dựng… Bởi lẽ giao kết hợp đồng trong đấu thầu về bản chất là quá trình giao kết hợp đồng, do đó, phải tn thủ các nguyên tắc chung về giao kết hợp đồng như vấn đề về: năng lực giao kết hợp đồng, hiệu lực giao kết, nội dung giao kết … Đây là các nguyên tắc nền tảng khi giao kết hợp đồng mà bất cứ hình thức hợp đồng nào cũng phải tuân thủ, tuy nhiên, trong các trường hợp đặc thù có thể được bổ sung hoặc hướng dẫn chi tiết trên cơ sở các nền tảng đó. Đối với các nội dung có sự khác biệt do tính chất đặc thù của loại hợp đồng, luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Xuất phát từ một tư duy pháp lý chung nên cần tạo ra sự thống nhất nhất định giữa các văn bản pháp luật hướng dẫn về giao kết hợp đồng.
Ngoài các quy định hướng dẫn chung nói trên, các đơn vị thực hiện, đặc biệt là các Tập đồn kinh tế, Cơng ty Nhà nước (nay chuyển thành Công ty Trách nhiệm hữu hạn một thành viên vốn Nhà nước hoặc Công ty cổ phần) thường xây dựng và ban hành các quy chế và quy định nội bộ về đấu thầu. Các văn bản này quy định về thủ tục, trình tự thực hiện đặc biệt là phân cấp trong đấu thầu, phạm vi thẩm quyền của các đơn vị có liên quan. Đây cũng là nguồn quan trọng của các đơn vị khi tổ chức đấu thầu, cho thấy sự vận dụng linh hoạt quy định pháp luật vào hoàn cảnh thực tế để thực hiện đấu thầu.