tiễn áp dụng tại Việt Nam
3.1.1 Đánh giá pháp luật trong giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam.
Pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể tham gia quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu và các quan hệ phát sinh trong quá trình cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về vấn đề này. Các quy định khá chi tiết trong văn bản pháp luật, từ Luật Đấu thầu tới Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn kèm theo. So với các hình thức hợp đồng khác, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được quy định rất cụ thể với hàng loạt quy tắc pháp định bắt buộc phải tuân thủ. Nhìn chung, pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu đã được xây dựng tương đối hoàn thiện về hình thức, nội dung, cả về số lượng và chất lượng, đáp ứng yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số hạn chế nhất định trong quá trình áp dụng.
- Các thành tựu
Xây dựng một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng, được hồn thiện dần qua từng giai đoạn. Trên cơ sở Luật Đấu thầu 2005, Luật Xây dựng 2003, Quốc hội đã thông qua luật số 38/2009/QH12 theo đó sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, tạo sự hợp lý và thống nhất nhất định giữa hai văn bản. Hệ thống các văn bản hướng dẫn đa
67
dạng và khá hoàn thiện, đặc biệt là các hướng dẫn chi tiết về việc lập hồ sơ mời thầu, thông báo đấu thầu tạo điều kiện cho các bên khi thực hiện giao kết hợp đồng trong đấu thầu.
Các văn bản hướng dẫn đã có sự thống nhất tương đối và hợp lý về nội dung, tạo thuận lợi cho các chủ thể khi áp dụng. Trước đây, khi hướng dẫn về ký kết hợp đồng đấu thầu đối với nhà thầu liên danh, Nghị định 112/2006/NĐ-CP và văn bản hướng dẫn cho phép chỉ cần một đại diện đứng đầu liên danh ký hợp đồng với chủ đầu tư, mâu thuẫn với quy định bắt buộc phải có chữ ký tất cả các thành viên tham gia liên danh của Luật Đấu thầu. Điều này không chỉ tạo ra chồng chéo khi áp dụng mà còn tạo điều kiện cho nhà thầu thực hiện bán thầu. Hiện nay, Nghị định 12/2009/NĐ-CP về quản lý dự án xây dựng cơng trình đã khắc phục hạn chế nói trên khi loại bỏ hướng dẫn phương thức về ký kết hợp đồng của nhà thầu liên danh, thống nhất quy định theo Luật Đấu thầu 2005.
- Một số bất cập:
Tổng quát các văn bản pháp luật về đấu thầu cịn chồng chéo, thiếu tính đồng bộ đối với các văn bản pháp luật liên quan, thậm chí nhiều nội dung còn chưa được điều chỉnh trong luật. Ví dụ Luật Xây dựng quy định nhà thầu chính phải thực hiện phần việc chính của gói thầu, trong khi Luật Đấu thầu chỉ yêu cầu nhà thầu chính là đơn vị đứng tên trong hợp đồng - nghĩa là cho phép nhà thầu chính chuyển hầu hết các cơng tác thực hiện (kể cả công tác phức tạp nhất) cho các thầu phụ ngay sau khi ký hợp đồng. Bởi vậy, mặc dù Bộ luật Hình sự đã quy định về tội danh "bán thầu", song thực tế không xử lý được. Hay Luật Xây dựng bắt buộc cơng trình xây dựng mua bảo hiểm tư vấn, song Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định việc mua bảo hiểm là tự nguyện... Thực tế tồn tại vấn đề chồng chéo luật này bởi sự phối hợp giữa các cơ quan
68
trong việc ban hành văn bản cịn ít, hệ thống tổng hợp, quản lý kiểm tra cho các văn bản pháp luật không cao, mới chỉ dừng lại với việc quản lý về hiệu lực văn bản, chưa tạo được sự thống nhất về nội dung điều chỉnh của các văn bản.
Hệ thống pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu có tính ổn định khơng cao, thậm chí nhiều văn bản mới được đưa vào áp dụng đã bị sửa đổi, thậm chí thay thế bằng văn bản mới. Trong bối cảnh hiện nay, khi mà đấu thầu đã là công cụ phổ biến và hiệu quả khi lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng, tính thiếu ổn định của hành lang pháp lý sẽ gây ra khơng ít khó khăn khi thực hiện và bất lợi nhất định cho nhà thầu trong nước khi thực hiện đấu thầu quốc tế. Nghị định 58/2009/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng vừa thay thế Nghị định 111/2006/NĐ-CP lại nhanh chóng được chấm dứt hiệu lực pháp lý và thay thế bằng Nghị định 85/2009/NĐ-CP. Việc sửa đổi nhằm khắc phục các hạn chế của văn bản cũ nhưng cũng cho thấy tư duy làm luật chưa cao, văn bản mới ban hành đã phải sửa đổi, bổ sung.
Phương thức đánh giá hồ sơ dự thầu – đề nghị giao kết hợp đồng – của nhà thầu cũng cịn nhiều bất cập. Chúng ta có thể xem xét quy định của Luật Đấu thầu về phương thức xét chọn thầu đối với gói thầu xây lắp. Theo quy định pháp luật đấu thầu hiện việc đánh giá hồ sơ dự thầu, xét chọn thầu có thể được khái quát gồm ba bước: (i) đánh giá về năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu; (ii) đánh giá về mặt kỹ thuật và (iii) xác định giá đánh giá. Những hồ sơ dự thầu được đánh giá đạt yêu cầu ở bước (i) và đạt số điểm quy định tối thiểu ở bước (ii) (từ 70-80% tùy thuộc tính chất phức tạp của gói thầu) sẽ được xác định giá đánh giá - bước (iii) - làm cơ sở xếp hạng nhà thầu và quyết định nhà thầu trúng
69
thầu, chấp nhận hoặc từ chối đề nghị giao kết. Như vậy, kết quả chọn thầu phụ thuộc chủ yếu vào giá bỏ thầu; hay nói cách khác khơng có sự phân biệt, ưu tiên cho nhà thầu có điểm số cao hơn về mặt kỹ thuật. Trong hồn cảnh đó, pháp luật đấu thầu lại khơng có quy định khống chế nhà thầu bỏ giá dưới giá sàn. Đây là hạn chế của luật dẫn đến việc không ít nhà thầu chọn cách bỏ quá thấp, thậm chí rất thấp để được trúng thầu, ví dụ các nhà thầu Trung Quốc. Việc nhà thầu bỏ giá quá thấp không căn cứ vào giá nguyên vật liệu, điều kiện thị trường, kỹ thuật và năng lực tất yếu dẫn đến việc sai phạm trong thực hiện hợp đồng, không đảm bảo chất lượng, tiến độ cơng trình, gây thiệt hại và hậu quả khôn lường.
Nội dung hồ sơ mời thầu cịn nhiều điểm khơng rõ ràng. Nghị định 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn về yêu cầu kỹ thuật đối với hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa tại Điều 23.2.b) như sau:
Hồ sơ mời thầu không được nêu yêu cầu về nhãn hiệu, xuất xứ cụ thể của hàng hoá theo quy định tại khoản 5 Điều 12 của Luật Đấu thầu. Trường hợp đặc biệt cần thiết phải nêu nhãn hiệu, catalô của một nhà sản xuất nào đó, hoặc hàng hố từ một nước nào đó để tham khảo, minh họa cho yêu cầu về mặt kỹ thuật của hàng hóa thì phải ghi kèm theo cụm từ “hoặc tương đương” sau nhãn hiệu, catalô hoặc xuất xứ nêu ra và quy định rõ khái niệm tương đương nghĩa là có đặc tính kỹ thuật tương tự, có tính năng sử dụng là tương đương với các hàng hóa đã nêu.
Tuy nhiên trong thực tế rất khó để xác định “trường hợp đặc biệt” để áp dụng phù hợp. Điều này sẽ gây khơng ít khó khăn cho chủ đầu tư khi lập hồ sơ mời thầu làm cơ sở để lựa chọn nhà thầu. Không những thế, hồ sơ mời thầu cũng không quy định rõ cho phép nhà thầu đưa ra các
70
đề xuất mới có thể đem lại hiệu quả cho dự án, trong khi bên mời thầu thường lệ thuộc vào các điều kiện dự thầu, loại bỏ nhà thầu trong trường hợp hồ sơ dự thầu không phù hợp với hồ sơ mời thầu. Điều này phần nào làm giảm khả năng sáng tạo của nhà thầu, hạn chế hiệu quả của dự án thực hiện đấu thầu.
3.1.2 Đánh giá việc áp dụng quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu trong thực tế
Các quy định pháp luật về đấu thầu mang tính nguyên tắc, hình thức với hàng loạt các quy định hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy việc áp dụng trên thực tế khơng q khó khăn. Ví dụ việc đưa ra lời mời thương lượng bằng hồ sơ mời thầu, đơn vị lập hồ sơ mời thầu sẽ áp dụng ngay mẫu hồ sơ mời thầu thích hợp đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Điều này hỗ trợ khá nhiều cho chủ đầu tư trong quá trình thực hiện, đặc biệt các đơn vị không chuyên biệt và năng lực yếu về đấu thầu, đồng thời tạo sự thống nhất chung khi thực hiện.
Hiện nay Luật quy định khá chi tiết, tuy nhiên hiện tượng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật về đấu thầu còn diễn ra khơng ít, như việc lạm dùng hình thức chỉ định thầu bằng chia nhỏ gói thầu, vi phạm về thẩm quyền áp dụng, sai quy trình đấu thầu… Sở dĩ có tình trạng này trước hết bởi giá trị của gói thầu được đầu thầu - đặc tính của nguồn vốn sử dụng trong đấu thầu - nguồn lợi có thể nhìn thấy được khiến tất cả mọi người đều tìm cơ hội thu lợi. Thêm nữa, hợp đồng đấu thầu không giống các hợp đồng thông thường khác và tâm lý chung của nhà thầu khi tham gia là tìm mọi cách để trúng thầu. Thói quen này là cơ sở hình thành tiêu cực trong đấu thầu. Các lỗ hổng và bất cập của hành lang pháp lý là môi trường cho tiêu cực phát triển. Các quy định về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng được nêu ở nhiều luật khác nhau, thiếu sự thống nhất và đồng bộ giữa các văn bản điều
71
chỉnh. Việc quản lý không tập trung và quy định đấu thầu thiếu thống nhất đã gây nên tình trạng chồng chéo, thiếu thống nhất giữa các văn bản, gây ra khơng ít khó khăn cho các đơn vị khi thực hiện. Các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà thầu được hướng dẫn tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và Luật số 38, trong khi đó đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất, thực hiện hợp đồng BOT, BT, BTO được quy định tại Luật Đầu tư; đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng các cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-CP … Thêm vào đó xu hướng điện tử hóa trong quản lý đấu thầu và đơn giản hóa thủ tục hành chính đặt ra nhu cầu cấp thiết cần nhanh chóng hồn thiện pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu.
Công tác giám sát hoạt động đấu thầu chưa được chú trọng và chế tài xử lý vi phạm thiếu nghiêm khắc. Như đã biết, đấu thầu là hoạt động đặc thù đem lại lợi ích tài chính rất lớn cho các bên tham gia, các lỗ hổng pháp lý vẫn tồn tại, do đó để đảm bảo hiệu quả của hoạt động này cần cơ chế giám sát và quản lý chặt chẽ của cơ quan có thẩm quyền. Hoạt động thanh tra đấu thầu được quy định tại một điều luật riêng biệt tại Luật Đấu thầu 2005, theo đó quy định đây là hoạt động thanh tra chuyên ngành trong lĩnh vực đấu thầu thuộc trách nhiệm của bộ, cơ quan ngang bộ và ủy ban nhân các cấp dưới sự chủ trì, phối hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiên công tác thanh tra về đấu thầu trên thực tế chưa được quan tâm đúng mức, cộng với chế tài xử lý thiếu nghiêm khắc chưa tạo được tính răn đe trong q trình thực hiện.
Đánh giá về cơng tác đấu thầu năm 2010, Thủ tướng chính Phủ đã tổng kết các hạn chế cịn tồn tại gồm: Cơ chế, chính sách liên quan đến đấu thầu được ban hành và hướng dẫn chưa kịp thời; năng lực của chủ đầu tư, bên mời thầu, các tổ chức tư vấn ở một số địa phương cịn hạn chế; cơng tác đào tạo chưa được triển khai toàn diện; chất lượng của một số công việc chuẩn bị cho
72
đấu thầu như cơng tác lập, trình, phê duyệt kế hoạch đấu thầu chưa bảo đảm và chưa đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, chuyên nghiệp; xu hướng đề nghị áp dụng hình thức chỉ định thầu vẫn cịn nhiều, khơng thực hiện phân cấp theo quy định. Ngoài ra, chất lượng báo cáo về đấu thầu của một số Bộ, ngành, địa phương cịn mang tính hình thức, thậm chí nhiều cơ quan, đơn vị không báo cáo theo quy định; vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được quan tâm đúng mức …[27]