5. Bố cục luận văn
3.2.2 Giải pháp nhằm hoàn thiện các quy phạm xung đột
Trong việc giải quyết các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài gặp phải những khó khăn trong việc thực hiện, không chỉ vậy mà việc pháp luật không có quy định hoặc quy định chưa rõ ràng cũng là những khó khăn thường gặp phải. Khi đó cần phải có hướng dẫn, ban hành những văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh những quan hệ này để bảo vệ tốt quyền lợi của các chủ thể.
Đối với quy phạm xung đột ở khoản 1 Điều 760 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là pháp luật của nước nơi người đó cư trú; nếu người đó không có nơi cư trú thì áp dụng pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.”. Nếu một người không có quốc tịch thì pháp luật áp dụng đối với người này là pháp luật của nước nơi mà người này có nơi cư trú theo quy
GVHD: ThS. Bùi Thị Mỹ Hƣơng 64 SVTH: Bùi Quốc Hiển
định tại khoản 1 Điều 760 Bộ luật dân sự năm 2005, nhưng nếu người này có hai hay nhiều nơi cư trú khác nhau thì việc xác định pháp luật áp dụng đối với họ được xác định như thế nào thì không có quy định rõ ràng. Ví dụ, ông A là người không có quốc tịch và có nơi cư trú tại Lào, Thái Lan và Campuchia, tại Thái Lan ông A ký kết một hợp đồng mua bán với ông B là công dân Việt Nam. Ông A và ông B thỏa thuận giao hàng tại Campuchia, để thực hiện việc giao hàng như đã hẹn nên ông A tiếp tục sang cư trú tại Campuchia, nhưng khi thực hiện việc giao hàng thì A và B phát sinh tranh chấp liên quan đến năng lực hành vi của A, nên B yêu cầu Tòa án ở Việt Nam xác định năng lực hành vi của A. Trong trường hợp này A là người không quốc tịch thì việc xác định pháp luật được dựa vào nơi cư trú theo khoản 1 Điều 760, nhưng khoản 1 Điều 760 pháp luật áp dụng là pháp luật của nước mà người không có quốc tịch có nơi cư trú và nơi cư trú ở đây được xem xét như là có một nơi cư trú còn đối với A là người không có quốc tịch nhưng có nhiều nơi cư trú khác nhau là ở Lào, Thái Lan và Campuchia. Vậy thì việc xác định nơi cư trú theo khoản 1 Điều 760 không khả thi nếu như một cá nhân không có quốc tịch mà có hai hay nhiều nơi cư trú, trong trường hợp như thế thì nên áp dụng pháp luật của quốc gia nào trong những quốc gia mà cá nhân đó có hai hay nhiều nơi cư trú thì pháp luật chưa quy định. Trong trường hợp như vậy, thì pháp luật của quốc gia mà A có nơi cư trú phát sinh quan hệ hoặc pháp luật của quốc gia có nơi cư trú nơi phát sinh tranh chấp hoặc pháp luật của quốc gia nơi có cơ quan thẩm quyền xét xử đều cũng có khả năng được áp dụng để xác định năng lực hành vi của A. Nhưng xét thấy nên áp dụng pháp luật của nước mà người không quốc tịch có nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ để xem xét đến tư cách chủ thể của cá nhân, vì vào thời điểm mà người này thiết lập một mối quan hệ với một chủ thể khác thì chính ngay lúc đó người này dùng chính khả năng nhận thức cũng như tình trạng sức khỏe của mình để thực hiện. Nên việc xác định rằng người này có hay không có năng lực chủ thể thì phải xác định lúc phát sinh quan hệ của cá nhân này, do đó pháp luật của nước nơi người này cư trú vào thời điểm phát sinh chính quan hệ đó là phù hợp. Vì vậy trong trường hợp này chúng ta cần bổ sung thêm ở khoản 1 Điều 760 Bộ luật dân sự năm 2005 rằng nếu cá nhân là người không có quốc tịch mà có hai hay nhiều nơi cư trú thì áp dụng pháp luật của nước nơi người đó có nơi cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ. Do đó, căn cứ vào quy định bổ sung này pháp luật áp dụng để xác định năng lực pháp luật đối với ông A là pháp luật của nước Thái Lan nơi mà ông A có nơi cư trú và phát sinh quan hệ giữa A và B.
Trong quan hệ hợp đồng pháp luật Việt Nam chỉ quy định pháp luật điều chỉnh thời điểm giao kết hợp đồng vắng mặt được xác định dựa trên pháp luật của nước của bên đề nghị nếu bên này nhận được trả lời chấp nhận đề nghị của bên được đề nghị theo khoản 2 Điều 771 Bộ luật dân sự năm 2005. Nhưng trong trường hợp thời điểm giao kết
GVHD: ThS. Bùi Thị Mỹ Hƣơng 65 SVTH: Bùi Quốc Hiển
hợp đồng giữa các bên có mặt (trực tiếp) thì không được quy định cụ thể, ví dụ như nếu pháp luật của bên A quy định thời điểm giao kết hợp đồng trực tiếp thế này nhưng pháp luật của bên B hoặc những bên khác quy định khác nhau là vấn đề không phải không xảy ra, nếu giữa các bên có phát sinh tranh chấp về thời điểm giao kết hợp đồng thì lúc này sẽ áp dụng pháp luật của nước nào, pháp luật của mỗi bên đều có khả năng được áp dụng để điều chỉnh về thời điểm giao kết hợp đồng. Trong trường hợp này chúng ta có thể bổ sung vào Điều 771 Bộ luật dân sự năm 2005 rằng thời điểm giao kết hợp đồng trực tiếp tuân theo pháp luật của nước nơi các bên trực tiếp tiến hành giao kết hợp đồng, khi đó thời điểm giao kết hợp đồng sẽ do pháp luật của nước này quy định.
Liên quan đến vấn đề áp dụng pháp luật Việt Nam để xác định nơi thực hiện hợp đồng trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện tại khoản 1 Điều 769 Bộ luật dân sự năm 2005 gây khó khăn khi áp dụng. Nếu theo pháp luật Việt Nam điểm b khoản 2 Điều 284 Bộ luật dân sự năm 2005 khi áp dụng sẽ khác với khoản 2 Điều 35 Luật Thương mại năm 2005 như trong ví dụ của vấn đề đã đề cập trước đó, vì vậy cần phải đưa ra giải pháp khắc phục tình trạng này. Vì vậy chúng ta cần phải khắc phục lại vấn đề này bằng cách sửa đổi khoản 2 Điều 35 Luật Thương mại năm 2005 theo hướng thống nhất với điểm b khoản 2 Điều 284 Bộ luật dân sự năm 2005, vì Bộ luật dân sự năm 2005 được xem là “luật mẹ” làm khuôn mẫu chung cho các luật chuyên ngành khác trong đó có Luật Thương mại năm 2005.
Ngoài ra, khoản 1 điều 769 Bộ luật dân sự 2005 cho phép các bên quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng nhưng việc thỏa thuận này chỉ được điều chỉnh quyền
và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng,“Cách quy định này của pháp luật Việt Nam vô tình
đã thu hẹp phạm vi thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng của các bên vì theo thông lệ chung của thế giới, các bên được quyền lựa chọn luật áp dụng cho “nội dung của hợp đồng”, mà
nội dung của hợp đồng còn nhiều vấn đề khác ngoài quyền và nghĩa vụ của các bên”45. Vì
vậy cần phải đưa ra phương hướng khắc phục cho trường hợp này, mở rộng phạm vi thỏa thuận pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, nếu theo sự thay đổi đó thì khoản 1 Điều 769 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định rằng nội dung của hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.
Pháp luật Việt Nam cho phép các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật để điều chỉnh hợp đồng, các bên có thể lựa chọn pháp luật của nước mà mỗi bên có quốc
45 Bành Quốc Tuấn, Thông tin pháp luật dân sự: Hoàn thiện quy định về quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho
hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2012/02/22/hon-thi%E1%BB%87n- quy-d%E1%BB%8Bnh-v%E1%BB%81-quy%E1%BB%81n-th%E1%BB%8Fa-thu%E1%BA%ADn-
ch%E1%BB%8Dn-lu%E1%BA%ADt-p-d%E1%BB%A5ng-cho-h%E1%BB%A3p-d%E1%BB%93ng-dn- s%E1%BB%B1-coacu/#more-17723, [ ngày truy cập 19/09/2013].
GVHD: ThS. Bùi Thị Mỹ Hƣơng 66 SVTH: Bùi Quốc Hiển
tịch hoặc pháp luật của một nước nào đó liên quan đến hợp đồng, hoặc thỏa thuận tập quán quốc tế hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Trên thực tế các bên trong quan hệ hợp đồng không chỉ thỏa thuận pháp luật của riêng một quốc gia, mà trong một số trường hợp các bên lựa chọn pháp luật của nhiều quốc gia để điều chỉnh hợp đồng của mình. Vì một suy nghĩ có thể là theo kiểu “rào trước đoán sau” về pháp luật của quốc gia này với quốc gia kia, nếu thỏa thuận áp dụng pháp luật của một quốc gia mà trong trường hợp vấn đề cần giải quyết không có quy định hoặc không cụ thể rõ ràng thì lại gặp khó khăn nên thỏa thuận thêm pháp luật của một số quốc gia khác cho chắc chắn. Trong trường hợp này pháp luật của Việt Nam cũng chưa có quy định là có cho phép các bên thỏa thuận pháp luật của nhiều quốc gia cho cùng một hợp đồng, nhưng thực tế hiện tượng này đang xảy ra cần phải có phương pháp giải quyết phù hợp bảo vệ lợi ích các bên trong hợp đồng. Các bên có thể thỏa thuận áp dụng pháp luật của nước X điều chỉnh thời điểm giao kết của các bên trong hợp đồng, song song đó các bên lại thỏa thuận áp dụng pháp luật của nước Y điều chỉnh về quyền và nghĩa vụ của các bên, thỏa thuận pháp luật của nước Z về việc phạt vi phạm hợp đồng.... phát sinh từ thực tiễn và mục đích của các bên mà họ có thể thỏa thuận pháp luật của nhiều nước điều chỉnh từng nội dung trong hợp đồng của mình. Xuất phát từ bản chất của hợp đồng là sự tự do thỏa thuận và cũng dựa trên sự cho phép lựa chọn pháp luật áp dụng trong hợp đồng của pháp luật Việt Nam thông qua khoản 1 Điều 769 Bộ luật dân sự năm 2005 chúng ta có thể bổ sung thêm quy định cho phép sự lựa chọn pháp luật của nhiều nước điều chỉnh trong hợp đồng. Đây cũng là quan điểm của các nhà nghiên cứu pháp luật hiện nay ở Việt Nam, “Vì vậy, theo chúng tôi, Bộ luật dân sự 2005 cần quy định thống nhất về quyền của các bên được chọn luật áp dụng cho một phần hoặc toàn bộ hợp đồng và quyền được lựa chọn nhiều hệ thống pháp luật khác nhau áp dụng cho một quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”46
hoặc “Song, thiết nghĩ, chúng ta cũng nên cho phép các bên quyền chọn hai hay
nhiều hệ thống pháp luật để điều chỉnh hợp đồng”47
.
Trong quan hệ xã hội thì luôn phát sinh nhiều vấn đề mà chúng ta không thể biết trước được, nếu như trong hợp đồng các bên không thỏa thuận pháp luật của một nước nào cũng như không áp dụng tập quán quốc tế nào mà lại thỏa thuận áp dụng theo những nguyên tắc quốc tế nào đó. Pháp luật nước ta trong quan hệ này không có quy định đến,
46 Bành Quốc Tuấn, Thông tin pháp luật dân sự: Hoàn thiện quy định về quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho
hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2012/02/22/hon-thi%E1%BB%87n- quy-d%E1%BB%8Bnh-v%E1%BB%81-quy%E1%BB%81n-th%E1%BB%8Fa-thu%E1%BA%ADn-
ch%E1%BB%8Dn-lu%E1%BA%ADt-p-d%E1%BB%A5ng-cho-h%E1%BB%A3p-d%E1%BB%93ng-dn- s%E1%BB%B1-coacu/#more-17723, [ngày truy cập 19/09/2013].
GVHD: ThS. Bùi Thị Mỹ Hƣơng 67 SVTH: Bùi Quốc Hiển
nhưng xét lại thì quan hệ hợp đồng là dựa trên nguyên tắc bình đẳng, thỏa thuận nên chúng ta có thể chấp nhận sự thỏa thuận những nguyên tắc đó. “Ba lý do biện giải cho quan điểm này. Thứ nhất: hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên. Vậy, chúng ta nên để họ tự định đoạt quan hệ của họ bằng một hệ thống pháp luật mà họ cho là hợp lý. Thứ hai: pháp luật thực chất một nước là pháp luật được thiết lập cho những quan hệ trong nước nên thường xuyên không phù hợp với quan hệ quốc tế, trong khi đó những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế hay những nguyên tắc châu Âu về hợp đồng được thiết lập để điều chỉnh những quan hệ vượt ra ngoài lãnh thổ của một quốc gia. Thứ ba: thông thường bên nước ngoài không thích chọn pháp luật Việt Nam và bên Việt Nam không hài lòng khi bị ép buộc chọn pháp luật nước ngoài vì bên nước ngoài không hiểu tốt pháp
luật Việt Nam và bên Việt Nam không hiểu biết tốt pháp luật nước ngoài.”48. Cũng đồng
ý với ba lý do nêu trên, ba lý do đưa ra cũng là hợp lí và có thể chấp nhận khi mà không có quy định rằng không cho phép các bên thỏa thuận những nguyên tắc điều chỉnh các quan hệ có tính chất quốc tế, việc thỏa thuận những nguyên tắc quốc tế cũng phù hợp với tính chất của một quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, ngoài ra bản chất của hợp đồng dựa trên cơ sở là bình đẳng, thỏa thuận vì thế chúng ta đã chấp nhận cho các bên quyền tự do thỏa thuận này thì cũng nên chấp nhận sự thỏa thuận của họ.
Đối với điều ước quốc tế điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mà Việt Nam không là thành viên thì các bên có quyền thỏa thuận không, khi mà thực tế hiện nay công ước viên 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đang được nhiều nước cũng như nhiều chủ thể tham gia trong những hợp đồng thỏa thuận áp dụng, trong đó có cả các chủ thể của Việt Nam nhưng chúng ta chưa là thành viên của điều ước này. Khoản
2 Điều 759 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Trong trường hợp điều ước quốc tế mà
Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó” hoặc khoản 3 quy định “Trong trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật của nước đó được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam; trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng
47 TS. Đỗ Văn Đại – PGS. TS. Mai Hồng Quỳ: Tư pháp quốc tế Việt Nam quan hệ dân sự, lao động, thương mại có
yếu tố nước ngoài, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí MinhTư, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2010, tr. 583.
48 TS. Đỗ Văn Đại – PGS. TS. Mai Hồng Quỳ: Tư pháp quốc tế Việt Nam quan hệ dân sự, lao động, thương mại có
yếu tố nước ngoài, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2010, tr. 579 –
GVHD: ThS. Bùi Thị Mỹ Hƣơng 68 SVTH: Bùi Quốc Hiển
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”, đều này chứng minh chúng ta chấp nhận các điều ước
quốc tế mà ta là thành viên. Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại năm 2005 quy định “Các
bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”, dựa trên quy định này thì không quy định đến việc thỏa thuận điều ước quốc tế nhưng điều luật