- Thông tƣ 40/2016/TTBLĐTBXH: Quy định chi tiết hơn về một số đối tƣợng thuộc Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐCP nhƣ:
2.1.2. Đối tượng người laođộng nước ngoài không phải cấp giấy phép lao động
bán dịch vụ. (khoản 2 điều 2)
+ Ngƣời sử dụng lao động nƣớc ngoài trong một số trƣờng hợp đặc biệt là các đối tƣợng theo quy định tại điểm c, d, đ và h khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP. (khoản 3 điều 2)
2.1.2. Đối tượng người lao động nước ngoài không phải cấp giấy phép lao động lao động
* Các đối tƣợng ngƣời lao động nƣớc ngoài đƣợc miễn giấy phép lao động theo điều 172 Bộ luật Lao động 2012 gồm:
Thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn; Thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần; Trƣởng văn phòng đại diện, dự án của tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ tại Việt Nam; Vào Việt Nam với thời hạn dƣới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; Vào Việt Nam với thời hạn dƣới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hƣởng hoặc có nguy cơ ảnh hƣởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nƣớc ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý đƣợc; Luật sƣ nƣớc ngoài đã đƣợc cấp giấy phép hành nghề luật sƣ tại Việt Nam theo quy định của Luật luật sƣ;
Theo quy định của Điều ƣớc quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; Là học sinh, sinh viên học tập tại Việt Nam làm việc tại Việt Nam nhƣng ngƣời sử dụng lao động phải báo trƣớc 07 ngày với cơ quan quản lý nhà nƣớc về lao động cấp tỉnh.
* Các trƣờng hợp ngƣời lao động nƣớc ngoài khác không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo điều 8 nghị định 11/2016/NĐ-CP:
Ngoài những trƣờng hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo quy định cũ nhƣ: Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ trong biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với Tổ chức Thƣơng mại thế giới, bao gồm: kinh doanh, thông tin, xây dựng, phân phối, giáo dục, môi trƣờng, tài chính, y tế, du lịch, văn hóa giải trí và vận tải; Vào Việt Nam để cung cấp dịch vụ tƣ vấn về chuyên môn và kỹ thuật hoặc thực hiện các nhiệm vụ khác phục vụ cho công tác nghiên cứu, xây dựng, thẩm định, theo dõi đánh giá, quản lý và thực hiện chƣơng trình, dự án sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA) theo quy định hay thỏa thuận trong các điều ƣớc quốc tế về ODA đã ký kết giữa cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam và nƣớc ngoài; Đƣợc Bộ Ngoại giao cấp giấy phép hoạt động thông tin, báo chí tại Việt Nam theo quy định của pháp luật; Đƣợc cơ quan, tổ chức của nƣớc ngoài cử sang Việt Nam giảng dạy, nghiên cứu tại trƣờng quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nƣớc ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam hoặc đƣợc Bộ Giáo dục và Đào tạo xác nhận vào giảng dạy, nghiên cứu tại các cơ sở giáo dục, đào tạo tại Việt Nam; Tình nguyện viên có xác nhận của cơ quan đại diện ngoại giao nƣớc ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam
- Thông tƣ 41/2014/TT-BCT của Bộ Công Thƣơng ngày 05/11/2014 (có hiệu lực ngày 22/12/2014) gọi tắt là thông tƣ 41/2014/TT-BCT, tại khoản 2 điều 4 quy định căn cứ để xác định ngƣời lao động nƣớc ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp nƣớc ngoài thuộc các ngành dịch vụ đƣợc nêu bao gồm:
+ Doanh nghiệp nƣớc ngoài đã thành lập hiện diện thƣơng mại trên lãnh thổ Việt Nam.
+ Hiện diện thƣơng mại của doanh nghiệp nƣớc ngoài trên lãnh thổ Việt Nam hoạt động thuộc phạm vi 11 ngành dịch vụ tƣơng ứng với từng vị trí.
+ Ngƣời nƣớc ngoài đã đƣợc doanh nghiệp nƣớc ngoài tuyển dụng ít nhất 12 tháng trƣớc khi đƣợc cử sang Việt Nam làm việc tại hiện diện thƣơng mại của doanh nghiệp nƣớc ngoài này trên lãnh thổ Việt Nam.
Theo quy định của điều 3 thông tƣ 41/2014/TT-BCT, hiện diện thƣơng mại của doanh nghiệp nƣớc ngoài tại Việt Nam bao gồm các hình thức nhƣ hợp đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nƣớc ngoài, văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp nƣớc ngoài.
Theo quy định tại khoản 1 điều 5 thông tƣ 41/2014/TT-BCT, các giấy tờ chứng minh ngƣời nƣớc ngoài thuộc trƣờng hợp di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp và không phải xin giấy phép lao động bao gồm:
+ Văn bản của doanh nghiệp nƣớc ngoài cử sang làm việc cho hiện diện thƣơng mại tại Việt Nam có ghi rõ thời hạn làm việc.
+ Văn bản xác nhận ngƣời nƣớc ngoài là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật.
+ Văn bản chứng minh rằng ngƣời nƣớc ngoài đã đƣợc doanh nghiệp nƣớc ngoài tuyển dụng ít nhất 12 tháng trƣớc khi cử sang Việt Nam làm việc.
+ Văn bản chứng minh hiện diện thƣơng mại của doanh nghiệp nƣớc ngoài tại Việt Nam hoạt động trong phạm vi các ngành dịch vụ theo quy định của pháp luật nhƣ giấy phép đầu tƣ, giấy chứng nhận đầu tƣ, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy phép thành lập văn phòng đại diện, chi nhánh do cơ quan có thẩm quyền cấp.
Các giấy tờ đƣợc liệt kê nêu trên nếu bằng tiếng nƣớc ngoài thì đƣợc miễn hợp pháp hóa lãnh sự nhƣng phải dịch ra tiếng Việt và chứng thực theo quy định của pháp luật Việt Nam.
* Theo Nghị định 11/2016/NĐ-CP bổ sung những trƣờng hợp ngƣời nƣớc ngoài thuộc diện không phải cấp giấy phép lao động (Theo Khoản 2 Điều 7), cụ thể:
- Ngƣời lao động đƣợc cơ quan, tổ chức của nƣớc ngoài cử sang Việt Nam giảng dạy, nghiên cứu tại trƣờng quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nƣớc ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam hoặc đƣợc Bộ Giáo dục và Đào tạo xác nhận vào giảng dạy, nghiên cứu tại các cơ sở giáo dục, đào tạo tại Việt Nam (điểm đ).
- Những ngƣời vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dƣới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm (điểm e).
Theo quy định trƣớc đây (điểm e khoản 2 điều 7 Nghị định 102/2013/NĐ-CP) giới hạn là ngƣời có trình độ từ thạc sĩ trở lên hoặc tƣơng đƣơng thực hiện tƣ vấn, giảng dạy, nghiên cứu khoa học tại cơ sở giáo dục đại học, cơ sở dạy nghề trình độ cao đẳng với thời gian không quá 30 ngày).
- Học sinh, sinh viên đang học tập tại các trƣờng, cơ sở đào tạo ở nƣớc ngoài có thỏa thuận thực tập trong các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại Việt Nam;
- Thân nhân thành viên cơ quan đại diện nƣớc ngoài tại Việt Nam làm việc sau khi đƣợc Bộ Ngoại giao cấp phép, trừ trƣờng hợp điều ƣớc quốc tế mà nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác;
- Ngƣời có hộ chiếu công vụ vào làm việc cho cơ quan nhà nƣớc, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội;
Điều 9 thông tƣ 40/2016/TTBLĐTBXH giải thích cụ thể: Thời gian cộng dồn trong 1 năm quy định tại điểm e khoản 2 Điều 7 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP đƣợc hiểu là trong thời gian đủ 12 tháng liên tục và đƣợc tính kể từ ngày ngƣời lao động nƣớc ngoài bắt đầu làm việc tại Việt Nam.
Lƣu ý: Ngƣời sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thƣơng binh và Xã hội nơi ngƣời nƣớc ngoài dự kiến làm việc xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động trƣớc ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày ngƣời lao động nƣớc ngoài bắt đầu làm việc, trừ các trƣờng hợp: ngƣời lao động vào Việt Nam với thời hạn dƣới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ, xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hƣởng hoặc có nguy cơ ảnh hƣởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nƣớc ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý đƣợc và các chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dƣới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm; vì việc chuẩn bị giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động mất nhiều thời gian trong khi thời gian làm việc rất ngắn đặc biệt trong trƣờng hợp để xử lý những sự cố, tình huống khẩn cấp. Đối với trƣờng hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động, ngƣời nƣớc ngoài vẫn cần phải có giấy xác nhận của Sở Lao động Thƣơng Binh và Xã hội. Thời hạn xác nhận không thuộc trƣờng hợp cấp giấy phép lao động là tối đa không quá 2 năm và theo thời hạn của một số trƣờng hợp cụ thể (điều 8 nghị định 11/2016/NĐ-CP). Quy định cũ không quy định rõ thời hạn (điều 8 nghị định 102/2013/NĐ-CP).
* Xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động Điều 8 nghị định 11/2016/NĐ-CP quy định:
- Sở Lao động - Thƣơng binh và Xã hội có thẩm quyền xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động.
- Ngƣời sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thƣơng binh và Xã hội nơi ngƣời nƣớc ngoài dự kiến làm việc xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động trƣớc ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày ngƣời lao động nƣớc ngoài bắt đầu làm việc, trừ các trƣờng hợp quy
định tại Khoản 4, Khoản 5 Điều 172 của Bộ luật Lao động và Điểm e Khoản 2 Điều 7 Nghị định này.
Thời hạn xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động không quá 02 năm và theo thời hạn của một trong các trƣờng hợp quy định tại Điều 11 Nghị định này.
- Hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động, bao gồm:
+ Văn bản đề nghị xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động;
+ Danh sách trích ngang về ngƣời lao động nƣớc ngoài với nội dung: họ, tên; tuổi; giới tính; quốc tịch; số hộ chiếu; ngày bắt đầu và ngày kết thúc làm việc; vị trí công việc của ngƣời lao động nƣớc ngoài;
+ Các giấy tờ để chứng minh ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động;
+ Giấy tờ chứng minh ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là 01 bản chụp kèm theo bản gốc để đối chiếu hoặc 01 bản sao có chứng thực, nếu của nƣớc ngoài thì miễn hợp pháp hóa lãnh sự, nhƣng phải dịch ra tiếng Việt và chứng thực theo quy định của pháp luật Việt Nam.
- Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động, Sở Lao động - Thƣơng binh và Xã hội có văn bản xác nhận gửi ngƣời sử dụng lao động. Trƣờng hợp không xác nhận thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do.
Theo quy định mới Khoản 2 Điều 8 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP quy định cơ quan xem xét xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là Sở Lao động - Thƣơng binh và Xã hội “nơi người
nước ngoài dự kiến làm việc”. Quy định này là phù hợp vì nếu theo quy định
cũ là Sở lao động thƣơng binh xã hội “nơi người lao động nước ngoài thường
việc. Giảm thiểu thủ tục hành chính trong quy định về những trƣờng hợp không phải làm thủ tục xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động đối với: ngƣời lao động nƣớc ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn dƣới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ, để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nƣớc ngoài hiện ở Việt Nam không xử lý đƣợc; vào làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dƣới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm.
Bổ sung thời hạn xác nhận ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo thời hạn của từng trƣờng hợp quy định và không quá 02 năm.
Về Hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động cơ bản không thay đổi so với quy định cũ chỉ yêu cầu chặt chẽ hơn về giấy tờ chứng minh ngƣời lao động nƣớc ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là “01 bản chụp kèm theo bản gốc để đối chiếu hoặc 01 bản sao có
chứng thực” (điểm d).