2.1.2.1. Khái niệm về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Cho đến nay, khái niệm về hoạt động BLNH chƣa đƣợc quy định trong pháp luật. Các công trình nghiên cứu liên quan đến hoạt động của ngân hàng cũng chƣa nêu khái niệm về hoạt động BLNH. Nghiên cứu sinh cho rằng, hiểu một cách đơn giản, hoạt động BLNH là hoạt động của ngân hàng trong việc thực hiện dịch vụ cung cấp bảo lãnh cho khách hàng, theo đó, ngân hàng sẽ phải có một khoản tài chính đứng ra bảo đảm cho khách hàng về nghĩa vụ của ngƣời đƣợc bảo lãnh.
Hoạt động bảo lãnh từ những hình thức sơ khai phát triển đến ngày nay đã trải qua quá trình lịch sử lâu dài, mà theo một số tài liệu ghi nhận đƣợc thì có lẽ xuất hiện vào khoảng năm 2750 trƣớc công nguyên ở Hy lạp cổ đại. Vào khoảng năm 1790 trƣớc công nguyên, Bộ luật cổ Hammurabi đã có một số quy định sơ khai về bảo lãnh, nhìn chung đó là những hành vi bảo lãnh của một cá nhân cam
38
kết với chủ nợ về việc trả nợ thay cho con nợ mà nếu vi phạm sẽ phải chịu phạt bằng việc đi tù hoặc bằng mạng sống của mình. Các bằng chứng tiếp theo về bảo lãnh cá nhân đƣợc phát hiện trong các bộ luật cổ Babion, La Mã, Do Thái... vào khoảng năm 670 trƣớc công nguyên [122].
Tuy nhiên, các bảo lãnh do các ngân hàng thực hiện chỉ bắt đầu đƣợc biết đến vào giữa những năm 60 của thế kỷ XX trong thị trƣờng nội địa nƣớc Mỹ (nhƣng dƣới tên gọi là Standby Letter of Credit – dịch là: Thƣ tín dụng dự phòng). Sở dĩ có tên gọi nhƣ vậy là vì Luật Ngân hàng nội địa (National Bank Act) của Mỹ ngăn cấm các ngân hàng cam kết trả nợ thay cho ngƣời khác, thay vào đó ngân hàng chỉ đƣợc phép chấp nhận hối phiếu và phát hành Thƣ tín dụng (L/C). Luật này quy định việc phát hành bảo lãnh thuộc phạm vi hoạt động của các công ty bảo hiểm và các công ty phát hành trái phiếu [37, tr.93]. Quy định cấm phát hành bảo lãnh khiến cho việc mở rộng hoạt động kinh doanh của các ngân hàng Mỹ bị cản trở. Vì thế, trƣớc đòi hỏi của thực tiễn, các ngân hàng Mỹ đã tìm cách vô hiệu hóa quy định cấm nêu trên bằng việc bổ sung cho L/C một cách sử dụng mới – đó chính là L/C dự phòng. Sự khác nhau giữa L/C truyền thống và L/C dự phòng ở chỗ: L/C truyền thống là phƣơng thức thanh toán để thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng cơ sở. Còn L/C dự phòng là biện pháp bảo đảm trong trƣờng hợp nghĩa vụ tại hợp đồng cơ sở không đƣợc thực hiện (nó mang bản chất là một BLNH). Việc phát hành L/C dự phòng dần trở nên phổ biến và các tòa án Mỹ cũng đi đến xu hướng thừa nhận việc các ngân hàng có thể đứng ra bảo lãnh cho bên thứ ba. Đến Luật diễn giải (Interprelatieve Ruling) được ban hành năm 1977 đã cho phép các ngân hàng Mỹ được hành động như người bảo lãnh bằng cách phát hành những L/C dự
phòng [37, tr.94].
Nhƣ vậy, lịch sử phát triển của hoạt động BLNH cho thấy hoạt động này có nguồn gốc từ hoạt động bảo lãnh nói chung. Khi mới xuất hiện trong đời sống, hoạt động bảo lãnh do các cá nhân hoặc các chủ thể không chuyên nghiệp thực hiện và không nhằm mục đích kiếm lời. Tuy nhiên, theo sự phát triển của kinh tế - xã hội, một số chủ thể kinh doanh, đặc biệt là các ngân hàng đã bắt đầu thực hiện thƣờng xuyên hoạt động bảo lãnh cho khách hàng để thu phí bảo lãnh.
39
Hoạt động BLNH chính thức ra đời, phát triển và đóng vai trò quan trọng trong hoạt động của các ngân hàng, các TCTD nói chung và của NHTM nói riêng. Tuy nhiên, mặc dù hoạt động BLNH phát triển mạnh mẽ và phổ biến ở nhiều quốc gia, nhƣng hầu nhƣ pháp luật của các nƣớc cũng nhƣ tại các công trình nghiên cứu lại không đƣa ra khái niệm về hoạt động BLNH. Vì thế, việc nghiên cứu để xây dựng khái niệm về hoạt động BLNH là rất cần thiết. Để có thể đƣa ra một khái niệm đầy đủ về hoạt động BLNH, cần phân tích đặc điểm của hoạt động BLNH. So với các hoạt động khác, hoạt động BLNH có các đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, hoạt động BLNH là một hoạt động có tính dịch vụ do các ngân
hàng thực hiện nhằm mục đích kiếm lời.
- Nói hoạt động BLNH là hoạt động có tính dịch vụ do các ngân hàng thực hiện vì: hoạt động BLNH do các chủ thể chuyên nghiệp tức các NHTM thực hiện, vì vậy nó đƣợc coi là một trong những hoạt động nghề nghiệp của ngân hàng. Thực tế, không phải mọi ngân hàng, thậm chí không phải mọi NHTM đều đƣợc phép thực hiện tất cả các hoạt động BLNH. Chỉ những ngân hàng đáp ứng đƣợc các điều kiện về vốn, nhân lực, đƣợc phép hoạt động ngoại hối... mới đƣợc cấp phép thực hiện hoạt động BLNH trên thị trƣờng nội địa và/hoặc thị trƣờng quốc tế. Trong khi đó, hoạt động bảo lãnh truyền thống (bảo lãnh dân sự) thƣờng có tính chất nhất thời, không mang tính chuyên nghiệp, và thƣờng không có dấu hiệu hoàn trái (nghĩa là ngƣời bảo lãnh thƣờng không truy đòi ngƣời đƣợc bảo lãnh phải hoàn trả số tiền đã trả thay).
- Thông qua hoạt động BLNH, các sản phẩm BLNH đa dạng đƣợc các ngân hàng cung cấp cho khách hàng. Nhƣ trên đã nêu, các loại hình BLNH do các ngân hàng thực hiện rất đa dạng và phong phú nhằm đáp ứng các nhu cầu khác nhau của khách hàng. Khác với các dịch vụ khác, trong hoạt động BLNH, các ngân hàng dùng chính uy tín và khả năng tài chính của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của khách hàng đối với bên thứ ba (bên nhận bảo lãnh).
- Hoạt động BLNH đƣợc thực hiện nhằm mục tiêu lợi nhuận. Khác với hoạt động bảo lãnh dân sự, bên bảo lãnh có thể thu phí hoặc không thu phí theo thỏa thuận; trong hoạt động BLNH do mang tính chất là một hoạt động kinh
40
doanh nên ngân hàng (bên bảo lãnh) bao giờ cũng thu phí bảo lãnh của khách hàng (bên đƣợc bảo lãnh).
Thứ hai, hoạt động BLNH vừa là hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
vừa là hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng.
Nhƣ trên đã nêu, hoạt động BLNH có nguồn gốc từ hoạt động bảo lãnh nói chung. Hoạt động BLNH do các ngân hàng (thƣờng là các NHTM) thực hiện nhằm cung ứng dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng bằng việc cam kết bảo đảm nghĩa vụ tài chính của khách hàng trong trƣờng hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với bên thứ ba. Nhƣ vậy, hoạt động BLNH là một hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đồng thời, hoạt động BLNH còn đƣợc coi là một hoạt động cấp tín dụng cho khách hàng.
Với quan điểm cho rằng hoạt động BLNH là một hoạt động cấp tín dụng
nên ở một số nƣớc, hoạt động BLNH đƣợc biết đến với tên gọi là “tín dụng bằng
chữ ký” – là loại cấp tín dụng mà không dùng đến vốn của ngân hàng [8, tr.188].
Quan điểm này dựa trên hai cơ sở sau đây:
- Hoạt động BLNH có tính chất nhƣ một công cụ tài trợ, dù không sử dụng đến vốn của ngân hàng nhƣng khách hàng vẫn đƣợc nhận các thuận lợi về ngân quỹ nhƣ đƣợc cho vay thực sự. Ví dụ: thay vì yêu cầu bên có nghĩa vụ phải ký quỹ để bảo đảm thực hiện hợp đồng cơ sở, bên có quyền trong hợp đồng cơ sở đồng ý thay thế bằng bảo lãnh do ngân hàng phát hành. Việc này khiến cho bên có nghĩa vụ không phải xuất quỹ và do đó đƣợc hƣởng lợi về ngân quỹ.
- Trong trƣờng hợp ngân hàng phải thực hiện cam kết bảo lãnh bằng việc
thanh toán cho ngƣời nhận bảo lãnh, khách hàng (bên đƣợc bảo lãnh) phải nhận nợ với ngân hàng và có nghĩa vụ hoàn trả ngân hàng số tiền đã đƣợc ngân hàng trả thay. Nhƣ vậy, trong trƣờng hợp này cam kết bảo lãnh đã trở thành khoản cho vay thực sự của ngân hàng đối với khách hàng.
Chính vì các lý do đó, pháp luật của nhiều quốc gia quy định hoạt động BLNH là một hình thức cấp tín dụng. Chẳng hạn nhƣ Luật Ngân hàng Cộng hòa
Séc năm 1992 (đã đƣợc sửa đổi năm 2006), Điều 19b quy định: “Hoạt động cho
vay là những hoạt động liên quan đến cấp khoản vay và bảo lãnh” [28, tr.417],
41
lập và triển khai hoạt động kinh doanh của các TCTD (sửa đổi) cũng xác định bảo lãnh là một khoản cấp tín dụng [28, tr.602]
Ở Việt Nam, hoạt động BLNH cũng đƣợc coi là hoạt động cấp tín dụng
của TCTD. Điều 4 Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “Cấp tín dụng là việc
thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và
các nghiệp vụ cấp tín dụng khác”. Nhƣ vậy, theo pháp luật Việt Nam, hoạt
động BLNH đƣợc coi là một hoạt động nghiệp vụ của TCTD cùng với các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác.
Từ những phân tích ở trên, nghiên cứu sinh đƣa ra định nghĩa về hoạt
động BLNH nhƣ sau: "Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động có tính
dịch vụ do ngân hàng, TCTD thực hiện nhằm cấp tín dụng cho khách hàng, theo đó ngân hàng, TCTD cam kết bảo đảm nghĩa vụ tài chính của khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với bên thứ ba".
2.1.2.2. Nội dung của hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Nhƣ đã phân tích trên đây, hoạt động BLNH vừa đƣợc hiểu là hoạt động bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đồng thời là hoạt động cấp tín dụng đối với khách hàng. Các BLNH mà ngân hàng cung cấp cho khách hàng rất đa dạng, phong phú tùy thuộc vào mục đích bảo lãnh. Pháp luật của các quốc gia thƣờng quy định khung pháp luật để các ngân hàng dựa vào đó ban hành các quy định nội bộ nhằm thực hiện việc cung cấp dịch vụ cũng nhƣ phát hành các loại bảo lãnh phù hợp với nhu cầu của khách hàng. Việc phát hành cam kết bảo lãnh (giao kết hợp đồng BLNH) đối với ngƣời nhận bảo lãnh thƣờng dựa trên nhu cầu của khách hàng và khả năng của bản thân ngân hàng trên cơ sở đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật.
Hoạt động BLNH là quá trình làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt hai mối quan hệ pháp luật sau đây: (i) quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh đƣợc xác lập giữa ngân hàng bảo lãnh (bên bảo lãnh) với khách hàng (bên đƣợc bảo lãnh) là tổ
42
chức, cá nhân có nghĩa vụ tài sản cần đƣợc bảo đảm bằng bảo lãnh; và (ii) quan hệ hợp đồng bảo lãnh phát sinh giữa ngân hàng bảo lãnh với bên thụ hƣởng (bên
nhận bảo lãnh). "Hai quan hệ pháp luật này tuy tồn tại độc lập với nhau nhưng
có ảnh hưởng chi phối lẫn nhau, theo đó, hợp đồng cấp bảo lãnh là căn cứ hình thành hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng bảo lãnh là bằng chứng về việc thực
hiện hợp đồng cấp bảo lãnh giữa ngân hàng bảo lãnh đối với khách hàng" [8,
tr.189]. Theo đó, khi khách hàng có nhu cầu đƣợc bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản đối với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh sẽ thực hiện thẩm định khách hàng và nếu đủ điều kiện sẽ cung cấp dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng. Kết quả của quá trình này là ngân hàng bảo lãnh và khách hàng sẽ ký hợp đồng cấp bảo lãnh. Về nguyên tắc, các điều khoản tại hợp đồng cấp bảo lãnh là kết quả của sự thỏa thuận giữa hai chủ thể bình đẳng về mặt pháp lý. Trong thực tế, các ngân hàng thƣờng xây dựng sẵn mẫu hợp đồng cấp bảo lãnh để làm cơ sở cho việc đàm phán ký kết hợp đồng. Nhìn chung, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh thƣờng bao gồm các điều khoản về thông tin chủ thể tham gia (ngƣời bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh), số tiền bảo lãnh, mục đích bảo lãnh, hình thức phát hành cam kết bảo lãnh, trƣờng hợp thực hiện bảo lãnh, phí bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể. Khi hợp đồng cấp bảo lãnh có hiệu lực, các bên sẽ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đã ký.
Để thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh, ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển cam kết bảo lãnh đến ngƣời nhận bảo lãnh. Hành động phát hành cam kết bảo lãnh của ngân hàng và việc chấp nhận cam kết bảo lãnh của ngƣời nhận bảo lãnh làm phát sinh hợp đồng thứ hai – hợp đồng bảo lãnh. Theo đó, khi đến hạn của nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh mà ngƣời đƣợc bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, trên cơ sở chứng từ hợp lệ do ngƣời nhận bảo lãnh xuất trình phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh, ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả thay cho bên đƣợc bảo lãnh. Đồng thời, căn cứ vào nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh, ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả số tiền đã trả thay. Nhƣ vậy, việc thực hiện hai hợp đồng nêu trên trong hoạt động BLNH luôn đƣợc tiến hành đồng thời và gắn bó chặt chẽ với nhau. Tuy nhiên, chúng lại mang tính độc lập với nhau, thể hiện ở chỗ hợp đồng này vô hiệu
43
không đƣơng nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngƣợc lại. "Mặt khác, việc
thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi hợp đồng kia và ngược lại. Ngân hàng bảo lãnh với tư cách là chủ thể cấp tín dụng đồng thời là chủ thể cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng có hai mối quan hệ pháp luật với hai đối tác khác nhau và do đó phải hành động độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng" [8, tr.191].
Tóm lại, nội dung hoạt động BLNH là các hoạt động làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh và quan hệ hợp đồng bảo lãnh.
2.1.2.3. Vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Hoạt động BLNH đã phát triển mạnh mẽ và đƣợc sử dụng rộng rãi trong hầu hết các lĩnh vực thƣơng mại, phi thƣơng mại, tài chính cũng nhƣ phi tài chính; nó không chỉ đơn thuần là hoạt động dịch vụ đem lại nguồn thu cho TCTD bảo lãnh mà còn đóng vai trò quan trọng đối với các doanh nghiệp và cả nền kinh tế nói chung. Cụ thể:
- Đối với bên bảo lãnh: hoạt động BLNH thực chất là một dịch vụ ngân
hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho TCTD bảo lãnh thông qua nguồn thu từ phí bảo lãnh. Thông qua việc thực hiện hoạt động BLNH, TCTD thu đƣợc phí bảo lãnh trong khi không mất chi phí huy động vốn nhƣ đối với các hoạt động cấp tín dụng khác (nhƣ cho vay, chiết khấu, bao thanh toán, cho thuê tài chính...). Nguồn thu từ phí bảo lãnh ngày càng đóng vai trò quan trọng trong tổng lợi nhuận của các TCTD.
Ngoài việc đem lại nguồn thu nhập không nhỏ cho các TCTD, hoạt động BLNH còn đóng vai trò trong việc góp phần mở rộng mối quan hệ giữa TCTD với khách hàng, qua đó tạo điều kiện để TCTD bán chéo sản phẩm, cung ứng các dịch vụ ngân hàng khác.
Hoạt động BLNH cũng giúp TCTD quảng bá hình ảnh và nâng cao uy tín của mình đặc biệt là đối với thị trƣờng quốc tế. Thông qua việc thực hiện đúng các cam kết bảo lãnh, TCTD sẽ nâng cao đƣợc uy tín và thƣơng hiệu trong quan hệ với các ngân hàng nƣớc ngoài.
44
- Đối với bên được bảo lãnh: hoạt độngBLNH giúp bên đƣợc bảo lãnh có
thể ký kết và thực hiện hợp đồng ngay cả khi họ chƣa đủ uy tín và lòng tin đối