5. Bố cục của luận văn
3.1.2 Những vướn mắc, tồn tại trong quy định của pháp luật trong doanh
nghiệp liên doanh
Bên cạnh sự đãi ngộ của Nhà nước dành cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, cụ thể là doanh nghiệp liên doanh đã thành lập và hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam vẫn còn tồn tại một vài hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật và đặc biệt là lĩnh vực đầu tư đối với loại hình doanh nghiệp này có thể thấy qua những phân tích sau:
Theo luật đầu tư, hình thức đầu tư cơ bản được phân thành hai loại là
đầu tư gián tiếp và đầu tư trực tiếp “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư119”. “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư120”. Đầu tư trực tiếp được xác định dưới 7 hình thức121; đầu tư gián tiếp được xác định dưới 3 hình thức122. Nội dung các quy định này cho thấy rất nhiều điểm thể hiện sự không rõ ràng, minh bạch, đặc biệt là các khái niệm không rõ ràng: tổ chức kinh tế liên doanh123; đầu tư phát triển kinh doanh124; mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư125; sáp nhập, mua lại doanh nghiệp126; mua cổ phần, trái
119
Theo khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư 2005.
120
Theo khoản 3 Điều 3 Luật Đầu tư 2005.
121
Theo Điều 21 Luật Đầu tư 2005.
122
Theo Điều 26 Luật Đầu tư 2005.
123
Theo khoản 2 Điều 21 Luật Đầu tư 2005.
124 Theo khoản 4 Điều 21 Luật Đầu tư 2005.
125
phiếu, giấy tờ khác127. Vậy trong nhiều trường hợp không phân biệt được giữa các khái niệm này với nhau, ví dụ: “mua cổ phần, góp vốn để tham gia quản lý hoạt
động đầu tư” và “mua cổ phần, trái phiếu, giấy tờ khác”,… Nhiều hình thức đầu tư ởđây không rõ trình tự, thủ tục thực hiện, đặc biệt là hoạt động mua cổ phần, góp vốn nhưng được phân vào loại “đầu tư gián tiếp”. Điều này gây rất nhiều rủi ro cho doanh nghiệp và làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước. Do đó, cách phân loại như
trên cho thấy sự không rõ tiêu chí và mục đích để phân loại hình thức đầu tư. Nguyên nhân của các bất cập kể trên, có thể xuất phát từ việc chưa có cách hiểu
đúng, thống nhất về khái niệm đầu tư. Có sự nhầm lẫn giữa hoạt động đăng ký kinh doanh (thành lập doanh nghiệp) và kinh doanh (dự án đầu tư). Về khái niệm đầu tư
thì cơ bản, một cá nhân, tổ chức sẽ tiến hành hoạt động đầu tư bằng 2 cách: thứ
nhất, góp vốn, mua cổ phần vào một doanh nghiệp đã được thành lập và thông qua doanh nghiệp này để tiến hành các hoạt động đầu tư. Thứ hai, góp vốn, mua cổ phần
để thành lập một doanh nghiệp mới và thông qua doanh nghiệp tiến hành các hoạt
động đầu tư.
Do đó, hoạt động thành lập doanh nghiệp hoàn toàn tách bạch với hoạt
động đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp. Xét dưới góp độ chủ thể thực hiện hoạt
động đầu tư, thì nhà đầu tư không trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư (dự án đầu tư) mà doanh nghiệp sẽ là người trực tiếp thực hiện hoạt động đầu tư; nhà đầu tư chỉ
góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp đó. Một doanh nghiệp có thể thực hiện một hoặc nhiều dự án đầu tư. Dưới góc độ này thì gần như không có sự phân biệt giữa
đầu tư “trực tiếp” và “gián tiếp”.
Trong một báo cáo mới đây của Sở Lao động, thương binh và xã hội thành phố Hồ Chí Minh, chỉ trong năm 2013, do kinh tế khó khăn đã khiến hơn 600.000 lao động thất nghiệp, mất việc làm do doanh nghiệp giải thể hoặc ngừng hoạt động128… Doanh nghiệp biến mất, công nhân bơ vơ, người lao động bán tài sản để trừ nợ lương, cơ quan chủ quản thì không biết tìm ở đâu… chính là những tiếng than thở xuất hiện thường xuyên trên báo chí trong thời gian qua. Trong khi
đó, luật đầu tư 2005 và các văn bản hường dẫn khác chưa có quy định đểđiều chỉnh việc chủ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bỏ trốn. Nhưng cơ quan nhà nước không thể thu hồi tài sản vì sẽ vấp phải nguy cơ bị kiện về căn cứ pháp lý. Đồng thời, giấy chứng nhận đầu tư là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nên nếu thu
126
Theo Điều 10, 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết hướng dẫn một số điều của Luật Đầu tư.
127
Theo khoản 1a Điều 26 Luật Đầu tư 2005.
128 Chủ doanh nghiệp bỏ trốn, nợ nần để lại. http://cafef.vn/doanh-nghiep/tphcm-chu-dn-bo-tron-no-nan-de- lai-2014011615475439311ca36.chn.
hồi thì doanh nghiệp (nếu trở lại hoặc tìm được) sẽ không còn tư cách pháp nhân để
thực hiện thủ tục thanh lý dự án, giải thể.
Ngoài ra, chưa có quy định rõ ràng về cơ chế và thủ tục đầu tư cho các nhà đầu tư đến từ các quốc gia, lãnh thổ không phải là thành viên WTO129. Việc chưa có quy định cụ thể về vấn đề này đã làm cho Luật đầu tư thiếu đi tính minh bạch, bởi nhà đầu tư từ các quốc gia này không có cơ sở nào để xác định quyền và nghĩa vụ của mình, đặc biệt là những hạn chếđầu tư theo luật định, khi đầu tư vào Việt Nam (điều này rất quan trọng bởi thông thường nhà đầu tư trước khi đầu tư vào bất kỳ thị trường nào đều mong muốn có một cái nhìn tổng quan về môi trường đầu tưở quốc gia đó, qua đó xác định chiến lược kinh doanh của mình). Trước khi Việt Nam là thành viên của WTO, một số lượng không nhỏ nhà đầu tư tới từ các quốc gia không phải là thành viên WTO (British Virginia Island, Cayman Island, v.v…)
đã được cấp phép theo thủ tục thông thường (giống như mọi nhà đầu tư khác), và không thể phủ nhận rằng hoạt động của các doanh nghiệp đầu tư bởi các nhà đầu tư
này cũng đã mang đến nguồn vốn và lợi ích kinh tế nhất định cho Việt Nam. Tuy nhiên, kể từ sau khi Việt Nam trở thành thành viên WTO, do thiếu quy định rõ ràng, việc cấp phép hay không cấp phép hay các hạn chếđầu tư cụ thể nào bị áp dụng đối với các nhà đầu tư này phụ thuộc chủ yếu vào quyết định đôi khi mang tính “tùy hứng” của các cơ quan chức năng. Thực tế cho thấy rất nhiều địa phương đã từ chối cấp phép cho các nhà đầu tư đến từ các quốc gia này, hoặc với lí do Việt Nam không có cam kết mở cửa cho đối tượng đầu tưđó, hoặc đơn giản vì lí do “an toàn” - chẳng có quy định nào cụ thể trên luật nên tốt nhất là không cấp phép để tránh hậu quả sau này. Mỗi lần như vậy, các địa phương hầu nhưđều phải xin ý kiến của Bộ
Kế hoạch Đầu tư , Bộ Công thương hay các bộ ngành liên quan, và trong nhiều trường hợp kết quả cuối cùng là vẫn không cấp phép (cũng bởi lí do “an toàn”)130.
Do đó, việc thiếu quy định nhìn chung đã cản trở Việt Nam có được một nguồn đầu tư không nhỏ tới từ các quốc gia không phải là thành viên WTO,
đồng thời cũng có thể tạo cơ hội cho nhũng nhiễu, tham nhũng. Khi quyền quyết
định được đặt hoàn toàn trong tay chính quyền địa phương hay một vài cơ quan nào
đó, mà chẳng có quy định pháp luật nào nêu ra thủ tục hay cơ chế đầu tư, thì việc nhà đầu tư tìm đến giải pháp hối lộđể có thểđược đầu tư vào Việt Nam cũng là dễ
hiểu. Ngoài ra, điều này vô hình chung tạo một rào cản rất lớn đối nhà đầu tư nước ngoài trong việc quyết định sử dụng một công cụđầu tư phù hợp, xét trên các yếu tố
129
WTO (World Trade Organization) tổ chức thương mại thế giới.
130
Xem thêm http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/111765/Van-chua-thong-nhat-va- binh-dang.html.
về chính sách thuế khác nhau của mỗi quốc gia hoặc cơ cấu tổ chức chung của tập
đoàn, v.v…
Đối với chế độ ưu đãi đầu tư dành cho doanh nghiệp liên doanh (như:
ưu đãi về thuế (thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế nhập khẩu…); ưu đãi về chuyển lỗ; ưu đãi về khấu hao tài sản cố định và ưu đãi về sử dụng đất (thuế sử dụng đất, tiền sử dụng đất…)) vẫn còn mang tính hình thức. Vì chính sách ưu đãi thì có, nhưng để tiếp cận với nó thì rất khó. Theo quy định của pháp luật, để được hưởng các ưu đãi nói trên thì việc đầu tư phải thuộc ngành nghềđược khuyến khích, dự án
đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đãi đầu tư (và cả các dự án đầu tư mới và đầu tư
mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh, đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm, giảm ô nhiễm môi trường), và được Ủy ban nhân dân cấp Tỉnh hoặc Bộ Kế hoạch và Đầu tư xét duyệt, cấp giấy chứng nhận ưu đãi
đầu tư. Tuy đã có giấy chứng nhận nhưng cũng chỉ là bước khởi đầu, bởi thực tế khi doanh nghiệp tới cơ quan thuế, tổ chức tín dụng để xin được hưởng ưu đãi, họ còn phải trình một lô giấy tờ nhằm đáp ứng những “đòi hỏi chuyên ngành” của các cơ
quan này131. Mặt khác, các ưu đãi về chuyển lỗ hay về khấu hao tài sản không được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư. Vậy nếu như không được ghi trong giấy chứng nhận đầu tư thì nhà đầu tư có thể tự động được các hưởng ưu đãi này trên thực tế
không? Liệu có cần xin thêm chấp thuận từ các cơ quan khác (VD: Bộ/ Sở Tài chính) để có thểđược hưởng các ưu đãi này không?
Từ những phân tích trên cho thấy lẽ ra doanh nghiệp được hưởng khá nhiều ưu đãi theo luật đầu tư, nhưng trên thực tế rất khó có thể thực sự hưởng các
ưu đãi này, và nếu có thì cũng phải mất thời gian và chi phí để thực hiện rất nhiều thủ tục với nhiều cơ quan khác nhau. Ngoài ra, đối với ưu đãi về chuyển lỗ, điều 34 Luật đầu tư quy định “thời gian được chuyển lỗ không quá năm năm”. Quy định này tương tự với quy định trong điều 7.2 của Nghị định số 124/2008/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, trong đó có nêu rõ “Doanh nghiệp có lỗ thì được chuyển lỗ sang năm sau; số lỗ này được trừ vào thu nhập chịu thuế. Thời gian được chuyển lỗ tính liên tục không quá 5 năm, kể từ năm tiếp sau năm phát sinh lỗ”. Câu hỏi đặt ra là nếu vậy, liệu quy định trong điều 34 của Luật đầu tư có phải là ưu đãi với nhà đầu tư không, trong khi theo luật thuế thu nhập thì đây là quy định áp dụng chung chứ không chỉ cho nhà đầu tư có dự án đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu
131
đãi đầu tư? Nếu đây không còn là ưu đãi nữa, thì quy định này là không còn phù hợp và cần thiết nữa.
3.1.3 Sự cần thiết của việc hoàn thiện địa vị pháp lý của doanh nghiệp liên doanh
Góp phần vào hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và luật
đầu tư nói riêng là một bước tiến quan trọng tạo ra môi trường đầu tư phát triển; tạo niềm tin cho nhà đầu tư nước ngoài nhằm đầy mạnh đầu tư cho nước nhà.
Yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về địa vị pháp lý của doanh nghiệp liên doanh: tính minh bạch, tính thống nhất và tính hợp lý; khắc phục những vướn mắc, bất cập trong thực tiễn; đảm bảo hài hòa lợi ích giữa doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp trong nước.
3.2 Các giải pháp, kiến nghịđể hoàn thiện địa vị pháp lý của doanh nghiệp liên doanh
Hiện nay, việc thu hút đầu tư nước ngoài đang trở thành bộ phận chủ yếu của quan hệ kinh tế thế giới. Nó là nhân tố quan trọng hàng đầu của nhiều nước nhằm hỗ trợ và phát huy lợi thế của mỗi quốc gia phát triển và là đòi hỏi khách quan của quá trình phát triển kinh tế xã hội của mỗi nước132. Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung hệ
thống pháp luật là một nhu cầu tất yếu sau đây xin được đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện những hạn chế của doanh nghiệp liên doanh trong lĩnh vực đầu tư như sau:
Thứ nhất, đối với tình trạng chuyển giá và chuyển lỗ: theo báo cáo PCI133 2013 cho rằng chính sách thuế của Việt Nam còn hạn chế và hay thay đổi. Vì vậy nhóm nghiên cứu đề xuất giải pháp là nên điều chỉnh chính sách thuế phù hợp với tiêu chuẩn quốc tế, bao gồm: xem xét lại các mức thuế suất áp dụng cho đối tượng liên quan; điều chỉnh thuế thu nhập doanh nghiệp theo tương quan với các nước đối thủ cạnh tranh chính. Bên cạnh đó, cần nâng cao tính dễ dự đoán của chính sách thuế, công khai chính sách thuế trong những năm tiếp theo, áp dụng cơ chế tạo thuận lợi cho việc định giá trước, đồng thời, cần xem xét thực tế là các quy định, chính sách thuế hay thay đổi và nỗ lực giải quyết vấn đề này. Việt Nam bước đầu áp
132
Hà An, đại biểu nhân dân. Mở nút thắt cho hoạt động đầu tư.
http://www.vcci.com.vn/phapluat/20140323114625670/mo-nut-that-cho-hoat-dong-dau-tu.htm.
133
Chỉ số PCI là tiêu chí quan trọng trong việc đánh giá về năng lực, môi trường kinh doanh, chất lượng điều hành kinh tế và và các nỗ lực cải cách hành chính của chính quyền địa phương cấp tỉnh, thành phố của Việt Nam.
dụng thí điểm cơ chế thỏa thuận trước về xác định giá (APA134). Đây được xem như
giải pháp hữu hiệu trong chống chuyển giá và chuyển lỗở các doanh nghiệp FDI vì
đó là thỏa thuận trước giữa cơ quan thuế và người nộp thuế về cơ sở tính thuế và phương pháp xác định giá trong các giao dịch. Theo đó, doanh nghiệp lỗ hay lãi thì khoản thuế phải nộp là không đổi theo mức giá tính thuế được thỏa thuận từ trước. Cơ chế này mới được áp dụng từ ngày 1/7/2013 theo quy định tại Luật Sửa đổi, bổ
sung một số điều của Luật Quản lý thuế. Tuy nhiên, các chuyên gia ngành thuế cho rằng để sử dụng APA một cách hiệu quả, Việt Nam cần tăng cường hệ thống cơ sở
dữ liệu để nắm rõ thông tin về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, quy định doanh nghiệp cư trú hay không cư trú, nâng cao năng lực phân tích thị trường để có cơ sởđưa ra giá thỏa thuận hợp lý, khả thi135.
Thứ hai, bỏ sự phân biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp, gián tiếp như quy
định của Luật đầu tư hiện nay. Hoạt động đầu tư cần xác định là hoạt động góp vốn, mua cổ phần vào doanh nghiệp, cụ thể bao gồm các trường hợp sau: mua cổ
phần/phần vốn góp thông qua việc chuyển nhượng của cổ đông/thành viên công ty
đã được thành lập, mua cổ phần/phần vốn góp do doanh nghiệp đã được thành lập phát hành thêm, mua cổ phần/phần vốn góp doanh nghiệp mới thành lập phát hành. Thống nhất và hoàn thiện các quy định của Luật đầu tư về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư vào doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài; thay thế quy định về góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài theo quyết định 88/2009/QĐ-TTg. Đồng thời các quy định này phải tương thích với các quy định về góp vốn, mua cổ phần nói chung đã được quy định về cơ bản tại Luật doanh nghiệp và quy định về mua cổ phần trên thị trường chứng khoán (Quyết
định 55/2009/QĐ-TTg)136.
Thứ ba, giải pháp nhà đầu tư nước ngoài bỏ trốn khi làm ăn thua lỗ để lại