6. Kết cấu luận văn
2.2.2 Thực trạng về các điều kiện thành lập DNTN
2.2.2.1 Thực trạng về chủ thể thành lập.
Là một trong ba loại hình doanh nghiệp được sinh ra từ công cuộc đổi mới nền kinh tế, DNTN sau 20 năm tồn tại ngày càng phát triển về số lượng và chất lượng. Đây là loại hình doanh nghiệp chỉ có một chủ và chủ DNTN cũng là người quyết định mọi yếu tố liên quan đến doanh nghiệp mình như: điều hành, quản lý lao động, quản lý tài chính, chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản... Chính những điều đó nên DNTN ngày càng thu hút sự chú ý của nhà đầu tư. Nhưng khi thành lập DNTN vấn đề nhân thân của nhà đầu tư còn nhiều bất cập mà pháp luật không điều chỉnh, cụ thể như sau:
Các quy định của pháp luật về các đối tượng được pháp thành lập DNTN và các đối tượng bị cấm thành lập DNTN đã được nêu cụ thể trong Chương 1, nhưng trong quá trình thực hiện còn một số bất cập sau:
Thứ nhất: Pháp luật quy định đối tượng người nước ngoài được thành lập DNTN.
Theo quy định tại khoản 2 điều 13 luật doanh nghiệp 2005 qui định các đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp không có quy định cấm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN và khoản 1 điều 7 Nghị định 108/2006/NĐ-CP cho phép nhà đầu tư nước
ngoài thành lập DNTN. Nhà đầu tư nước ngoài là đối tượng đặt biệt khi thành lập DNTN do có nhiều vấn đề phát sinh đối với nghĩa vụ tài sản khi chủ DNTN là nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì chủ DNTN là người chịu trách nhiệm vô hạn đối với tài sản của mình về các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN là người Việt Nam có khả thi cao, trong khi đó chủ DNTN là nhà đầu tư nước ngoài thì vấn đề này còn bất cập. Pháp luật không quy định nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập DNTN ở Việt Nam sẽ chịu trách nhiệm vô hạn đối với phần tài sản hiện có ở Việt Nam hay là toàn bộ tài sản của họ ở nước ngoài. Do đó sẽ dẫn đến nhiều khó khăn khi giải quyết các nghĩa vụ tài sản phát sinh. Cũng giống như chủ DNTN là người Việt Nam, chủ DNTN là người nước ngoài khi kinh doanh có lợi nhuận, họ được phép toàn quyền quyết định đối với các lợi nhuận sau thuế và các nhà đầu tư nước ngoài tẩu tán các lợi nhuận của họ về nước bằng nhiều cách thì chúng ta không thể kiểm soát được. Khi DNTN bị thua lỗ dẫn đến phá sản và họ phải chịu trách nhiệm các nghĩa vụ tài sản của họ. Nếu nghĩa vụ tài sản quá lớn, lớn hơn tài sản hiện có ở Việt Nam thì sẽ rất bất lợi cho các chủ nợ. Tính chịu trách nhiệm vô hạn không được pháp luật minh định dựa trên tài sản hiện có ở Việt Nam hay tài sản ở Việt Nam và cả tài sản ở nước ngoài.
Nói tóm lại, một chủ DNTN là người nước ngoài còn tồn tại nhiều bất cập mà pháp luật Việt Nam chưa quy định rõ ràng, minh bạch về nội dung này.
Thứ hai, khó khăn khi xác định nhân thân người thành lập doanh nghiệp:
Khi một nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh, cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh thực hiện bước kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ. Cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh chỉ kiểm tra các số liệu và thông tin được cung cấp trên giấy đề nghị đăng ký kinh doanh như: tên, tuổi, chứng chỉ chuyên ngành, hộ khẩu thường trú, chỗ ở hiện tại…của nhà đầu tư. Những thông tin trên Đơn đề nghị đăng ký kinh doanh do người thành lập cung cấp và họ phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của thông tin mà họ cam kết24. Trách nhiệm về tính chính xác của thông tin được chuyển từ nhà nước sang nhà đầu tư.
Do đó, nếu người thành lập DNTN thuộc đối tượng bị cấm thành lập, chủ DNTN nhận thức được quy định cấm và cố ý không cung cấp thông tin có liên quan. Như vậy cán bộ tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh không thể biết được và vẫn cấp Giấy chứng
24
Tôi cam kết:
- Bản thân không thuộc diện quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp;
- Không đồng thời là thành viên hợp danh của công ty hợp danh, không đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân khác, không đồng thời là chủ hộ kinh doanh khác.
- Trụ sở doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu/quyền sử dụng hợp pháp của tôi;
- Chịu trách nhiệm hoàn toàn trước pháp luật về tính hợp pháp chính xác, trung thực của nội dung đăng ký kinh doanh.)
nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế. Nếu trong quá trình hoạt động DNTN bị phát hiện thuộc đối tượng bị cấm thành lập sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế mà chưa có chế tài phù hợp trong trường hợp này.
Ngoài ra, khi nhà đầu tư thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp theo các quy định của Luật Doanh nghiệp về đối tượng bị Toà án cấm thành lập và quản lý Doanh nghiệp25. Nhưng họ muốn thành lập DNTN họ sẽ không xuất trình quyết định cấm thành lập doanh nghiệp của tòa án thì cán bộ tiếp nhận hồ sơ khó có thể phát hiện được. Vì trong hệ thống thông tin liên lạc hiện tại không có sự liên kết về thông tin giữa Phòng đăng ký kinh doanh với các cơ quan hình chính, cơ quan an ninh, cơ quan tư pháp…nghĩa là cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh khó có thể cập nhật danh sách các đối tượng bị cấm kinh doanh ở các đơn vị khác và những những đối tượng này vẫn có thể thành lập doanh nghiệp và kinh doanh bình thường. Đó là điều rất hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
Mặt khác, lợi dụng kẽ hở do cơ quan đăng ký kinh doanh không thể biết được về người xin thành lập doanh nghiệp một cách chính xác, một số đối tượng đã thành lập doanh nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh mà chỉ để lừa gạt, gian lận. Theo Tổng cục Thuế, thống kê sơ bộ tại các địa phương cho thấy, rất nhiều tỉnh, thành phố có tình trạng doanh nghiệp được thành lập sau đó bỏ địa điểm kinh doanh mang theo hoá đơn VAT.
2.2.2.2 Thực trạng về tên doanh nghiêp.
Tính đến năm 2007, cả nước có trên 40.000 DNTN đã đăng ký thành lập. Từ đó đến nay cũng có không ít DNTN được thành lập. Tức cũng có từng ấy tên DNTN được đặt và được pháp luật bảo hộ.
Nhưng tên của doanh nghiệp là bước khởi đầu gây khó khăn nhất cho các nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh, đôi khi các nhà đầu tư không thể đặt tên cho doanh nghiệp theo sự lựa chọn ban đầu của mình vì các lý do khách quan như: tên trùng, tên gây nhầm lẫn, tên vi phạm các điều cấm…
Để chấp hành các quy định của pháp luật, nhà đầu tư sẽ dựa vào dữ liệu hồ sơ lưu trữ tại Phòng đăng ký kinh doanh để thay đổi tên cho doanh nghiệp theo các quy đinh của pháp luật26. Khi phân tích về tên doanh nghiệp, có một số bất cập cần làm rõ như sau:
Thứ nhất: Dùng tên danh nhân đặt tên DNTN.
Theo quy định của pháp luật hiện hành khi thành lập DNTN, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP quy định cấm “dùng tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh
25
Điểm g khoản 2 điều 13 Luật doanh nghiệp 2005
26
nghiệp”27, tuy nhiên khi áp dụng trên thực tế còn nhiều bất cập. Hiện nay trong hệ thống doanh nghiệp Việt Nam vẫn có nhiều tình trạng dùng tên danh nhân để đăt tên cho doanh nghiệp mà điển hình là trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh còn xuất hiện nhiều tên danh nhân trên các bảng hiệu của doanh nghiệp như Nhà sách Đinh Tiên Hoàng, phòng vé Phạm Ngọc Thạch… Khi một nhà đầu tư đặt tên doanh nghiệp trùng với tên danh nhân thì căn cứ vào đâu để cán bộ tại Phòng đăng ký kinh doanh từ chối hay chấp nhận cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Vì theo hệ thống pháp luật hiện hành nước ta chưa từng ban hành một văn bản quy phạm pháp luật nào quy định ai là danh nhân, danh nhân phải thỏa những tiêu chí nào.
Một mặt pháp luật không quy định ai là danh nhân, danh nhân là người như thế nào nhưng mặt khác pháp luật lại cấm dùng tên danh nhân để đặt tên cho doanh nghiệp, đây là quy định không thống nhất của pháp luật tạo khó khăn cho nhà đầu tư khi thành lập doanh nghiệp cũng như cán bộ tiếp nhận hồ sơ. Theo Từ điển tiếng Việt do Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin phát hành năm 2005, “danh nhân” được hiểu là “người nổi tiếng”. Vậy danh nhân là những người nổi tiếng như thế nào, đến mức nào, ở phạm vi nào, lĩnh vực nào, từ năm bao nhiêu. Và pháp luật không quy định giới hạn phạm vi được hiểu là danh nhân như thế nào? Một danh nhân (nhất là các danh nhân thời xưa, các vị vua chúa...) thường có nhiều tên gọi khác nhau (ví dụ vua Quang Trung còn có tên khác là Bắc Bình Vương, Nguyễn Huệ...), vậy danh nhân được lấy theo tên nào, hay lấy tất cả các tên gọi được sử dụng? Do đó với việc quy định không dùng tên danh nhân để đặt tên cho doanh nghiệp chỉ là quy định mang tính chất tổng thể không có chi tiết rõ ràng. Nên khi gặp các trường hợp trên việc quyết định chỉ phụ thuộc vào ý chí chủ quan của cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh.
Ngoài ra, quy định của pháp luật đối với các doanh nghiệp trùng tên còn nhiều bất câp. Từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP có hiệu lực thi hành, ngoài việc kế thừa cơ bản các quy định về đặt tên doanh nghiệp trong giai đoạn trước, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP đã bổ sung quy định giới hạn phạm vi địa lý khi đặt tên doanh nghiệp: “Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương”. Giới hạn này như một giải pháp tình thế giúp quy định và tra cứu tên trùng, gây nhầm lẫn khả thi hơn, bởi phạm vi kiểm tra chỉ trong Phòng đăng ký kinh doanh một tỉnh. Nhưng lại không có ý nghĩa trong trường hợp phạm vi thị trường hoạt động của doanh nghiệp trải rộng trên nhiều địa phương, hay cả nước. Thống kê sơ bộ của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư cho thấy, ít nhất có 12 Công ty TNHH Bình Minh và 7 DN tư nhân Bình Minh ở các tỉnh thành. Các công ty mang tên Thăng Long, Đại Việt, Hồng Hà,
27Về những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp, điều 32, khoản 3, Luật Doanh nghiệp 2005. Điều 11, khoản 3, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP quy định.
Đông Á... thậm chí là tên của anh hùng dân tộc như Trần Hưng Đạo, Hoàng Diệu thì cũng có tới hàng chục.28
Thứ hai: Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài (nếu có).
Theo Tổ công tác và thi thành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, vấn đề đặt tên doanh nghiệp được ghi nhận là một trong những vướng mắc khi triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, đặt biệt đối với các doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài.
Điều 31 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Tên doanh nghiệp (DN) phải viết bằng tiếng Việt”. Điều 33 của luật này cũng ghi rõ: “Tên DN viết bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của DN có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài”. Quy định trên đã gây ra không ít phiền hà cho các DN khi đăng ký kinh doanh. Việc bắt buộc đặt tên DN bằng tiếng Việt, theo ý kiến của các nhà đầu tư, là không phù hợp với những công ty chuyên làm việc với đối tác nước ngoài vì khi ra thị trường quốc tế, khách hàng khó có thể đọc được tên công ty, tên sản phẩm bằng tiếng Việt. Mặt khác, quy định về việc “dịch tên DN từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài” cũng gây khó khăn cho nhà đầu tư khi thực hiện thủ tục đăng ký vì giữa cán bộ thụ lý và nhà đầu tư có thể có sự khác nhau về cách hiểu, cách dịch từ ngữ.
Nói tóm lại quy định chung chung về việc đặt tên cho doanh nghiệp đã dẫn đến tình trạng tùy tiện xử lý của các cơ quan đăng ký kinh doanh và phụ thuộc vào “cảm quan” của cán bộ tiếp nhận hồ sơ, gây khó khăn cho doanh nghiệp.
2.2.2.2 Thực trạng về vốn.
Khi nói vốn trong kinh doanh là đề cập đến yếu tố cực kỳ quan trọng đối với một doanh nghiệp khi bắt đầu hoạt động kinh doanh, vốn đối với doanh nghiệp cũng giống như dòng máu chảy trong cơ thể con người.
Vốn của DNTN khi thành lập theo quy định tại Luật Doanh nghiệp là vốn đầu tư ban đầu. Theo của điều 142 Luật doanh nghiệp quy định về vốn đầu tư của DNTN do chủ DNTN tự đăng ký bằng tiền mặt, ngoại tệ, tài sản khác…Nghị định 139/2007/NĐ- CP ngày 14/09/2007 của Chính phủ về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (2005) đã xác định trường hợp nếu doanh nghiệp kinh doanh trong các ngành nghề có điều kiện mà điều kiện được thể hiện dưới dạng vốn pháp định thì doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định thì mới được thành lập và hoạt động kinh doanh.
Khi nhà đầu tư kinh doanh thành lập DNTN và hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề có vốn pháp định29
thì nhà đầu tư phải chứng minh năng lực tài
28
Biên bản hội thảoNgày 7/10/2008, tại Hà Nội của Bộ KH và ĐT về tình trạng doanh nghiệp trùng tên.
29
chính của mình bằng nhiều cách, như mở tài khoản tại một tổ chức mà Nhà nước quy định (thường là tại ngân hàng) để lấy giấy xác nhận của của tổ chức này hoặc có kết quả kiểm toán của tổ chức kiểm toán độc lập về hiện trạng tài sản của doanh nghiệp, hoặc chứng thư định giá đối với tài sản bằng hiện vật của tổ chức định giá hoạt động hợp pháp tại Việt Nam… Hiện nay quy trình xác nhận vốn pháp định như sau:
- Bản đăng ký vốn của chủ sở hữu.
- Đối với số vốn được góp bằng tiền phải có xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của chủ sở hữu. Số tiền ký quỹ phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông sáng lập và chỉ được giải tỏa sau khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Đối với số vốn góp bằng tài sản, phải có chứng thư của tổ chức có chức năng định giá ở Việt Nam30
về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn. Chứng thư phải còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ.
Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định trong các Nghị định của Chính phủ, cần xem xét lại những vấn đề sau:
- Một là, nhìn vào danh mục các ngành nghề kinh doanh phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định có thể nhận thấy một điều đáng lo ngại là danh mục các ngành nghề phải có vốn pháp định ngày càng có chiều hướng tăng cao, nhất là từ năm 2007 đến nay. Trước đây, trong giai đọan từ năm 1990 – 1999 một trong những điều kiện cơ bản để thành lập doanh nghiệp lúc đó là phải có vốn pháp định, cho nên Nghị định 221/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng ban hành ngày 23/07/1991 đã công bố danh mục của gần 100 ngành nghề phải đáp ứng mức vốn pháp định với ngưỡng vốn rất thấp, không phù hợp, mang tính đại trà, đã gây nên những phản ứng gay gắt trong xã hội. Đến khi Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời thì chỉ còn 4 ngành nghề là kinh doanh tiền