Nh m i lnh v c khác, đ ch ng khoán hóa b t đ ng s n có th hi n th c đ c
thì c n có khung pháp lý. Nh ng v n đ pháp lý Vi t Nam s liên quan đ n ho t đ ng ch ng khoán hóa b t đ ng s n c n xem xét:
V s h u:
Kh i đ u c a quá trình ch ng khoán hóa, ng i s h u ban đ u chuy n giao b t đ ng s n cho SPV. làm đ c đi u này, ng i s h u ban đ u ph i có quy n v pháp lý và kinh t đ đ nh đo t b t đ ng s n (bao g m đ t và tài s n trên đ t).
Trong h th ng pháp lu t hi n nay, đ t đai là thu c s h u toàn dân, do Nhà n c đ i di n ch s h u. Các t ch c, cá nhân s d ng đ t d i các hình th c: đ c Nhà
n c giao đ t, cho thuê đ t ho c công nh n quy n s d ng đ t; nh n chuy n nh ng
quy n s d ng đ t. Nhà n c gi quy n thu h i l i đ t đai trong nh ng tr ng h p
theo quy đnh c a pháp lu t. i v i nh ng d án có hình th c s d ng đ t là đ c
Nhà n c giao đ t, cho thuê đ t thì khi th c hi n chuy n giao d án, Nhà n c đ ng ra
thu h i quy n s d ng đ t c a đ n v đang s d ng, giao l i / cho thuê l i cho đ n v m i. Quá trình này có r t nhi u r i ro chính sách. Ngoài ra, trong tr ng h p Nhà n c thu h i đ t, m c dù ng i s h u tài s n trên đ t đ c Nhà n c b i th ng, nh ng
đ này làm h n ch r t l n đ i v i vi c chuy n nh ng, th ch p, b o lãnh, góp v n b ng b t đ ng s n, h n ch kh i thông ngu n v n t b t đ ng s n. Ngoài ra, còn có v n đ th i h n giao đ t nông nghi p ch có 20 n m (đ n n m 2013 thì th i h n giao đ t nông nghi p t n m 1993 đã h t). ó là nh ng b t c p, nh ng c n nguyên v m t pháp lý c a r t nhi u tranh ch p, mâu thu n đ i kháng trong lnh v c đ t đai Vi t Nam, c n tr m t ph n công cu c công nghi p hóa – hi n đ i hóa đ t n c. ó c ng s là nh ng rào c n l n đ i v i vi c phát tri n ch ng khoán hóa b t đ ng s n.
Gi i quy t v n đ này yêu c u nh ng s thay đ i v nh n th c lu n, th ch chính tr r t ph c t p. ã có ý ki n c a S Tài Nguyên và Môi Tr ng thành ph à N ng đ ngh công nh n quy n s h u t nhân v đ t đai. B i vì, m c dù lu t hi n nay quy
đ nh đ t đai thu c s h u toàn dân nh ng th c t Nhà n c không t c đi các quy n
liên quan đ n quy n s h u c a ng i dân, mà ch ki m soát quy n s d ng và quy n
đ nh đo t. Công nh n quy n s h u t nhân v đ t đai là ti n đ giúp gi m thi u th
t c hành chính, t quan liêu, tham nh ng trong l nh v c b t đai; phát huy m nh m ngu n v n ti m n ng c a đ t đai. B Tài Nguyên và Môi Tr ng c ng đã xúc ti n ch nh s a Lu t đ t đai 2003, d ki n trong tháng 6/2011 s trình b n th o cho Chính ph , tháng 8/2011 s trình Qu c h i xem xét. Qu c h i c ng đã thành l p c quan chuyên trách vi c s a đ i Hi n pháp 1992. Chúng ta hi v ng, Nhà n c s có nh ng c i cách phù h p, nh t quán, đ ng b giúp kh i thông ngu n l c t đ t đai nói chung, giúp phát tri n ch ng khoán hóa b t đ ng s n n c ta nói riêng.
V SPV:
M t khía c nh pháp lý khác liên quan đ n đ n v có m c đích đ c bi t trong quá trình ch ng khoán hóa (SPV). SPV th ng đ c thành l p theo hình th c qu tín thác (trust). Hi n nay, pháp lu t Vi t Nam cho phép thành l p các qu đ u t ch ng khoán
đ c qu n lý b i công ty qu n lý qu và có m t s đ c đi m pháp lý g n gi ng v i qu
là m t hình th c phù h p đ i v i SPV trong giao d ch ch ng khoán hóa b t đ ng s n.
C th là qu đ u t ch ng khoán ph i đ u t t i thi u 60% giá tr tài s n c a qu vào
các lo i ch ng khoán và ch công ty qu n lý qu m i đ c phép xin thành l p qu . Bên
c nh đó, SPV còn ph i đ c phát hành ch ng khoán, bao g m ch ng khoán (c ph n)
u đãi. Trong khi đó, theo Lu t doanh nghi p, ch có hai hình th c t ch c kinh doanh là công ty c ph n và công ty trách nhi m h u h n là nh ng doanh nghi p đ c phép phát hành ch ng khoán (trong đó công ty trách nhi m h u h n ch có th phát hành
ch ng khoán n ).
Ngoài ra, SPV đ c thành l p b i ng i s h u ban đ u c a tài s n và m t s bên liên quan. đ m b o SPV đ c tách bi t kh i nh h ng b i s phá s n c a ng i s
h u ban đ u. Trong quá trình so n th o, ban hành quy đnh v ch ng khoán hóa, Vi t
Nam có th tham khao Nh t B n v cách th c đ đ t đ c yêu c u này, trong đó, gi i pháp chính c a Nh t B n làs d ng m t s c u trúc SPV nh sau:
1/ SPV là m t doanh nghi p tín thác trong đó ng i góp v n (c đông) không có quy n bãi mi n các giám đ c t i cu c h p c đông; vi c qu n lý SPV là do các giám đ c toàn quy n quy t đ nh;
2/ SPV là m t doanh nghi p tín thác trong đó các l i ích phát sinh đ c m c nhiên s d ng tr cho nhà đ u t mà không c n s phê duy t c a cu c h p c đông;
3/ Ng i s h u ban đ u c a b t đ ng s n góp v n thành l p m t SPV các x
s thiên đ ng thu d i d ng m t doanh nghi p tín thác t nguy n; SPV bên ngoài
này s s h u toàn b SPV t i Nh t B n mà s h u tài s n đ c ch ng khoán hóa; và
do đó, ng i s h u ban đ u không th can thi p vào SPV t i Nh t B n;
4/ C u trúc d ng Chukan Hojin: là m t d ng c u trúc doanh nghi p trong đó thành viên góp v n và thành viên bi u quy t khác nhau; ng i s h u ban đ u góp v n
vào Chukan Hojin, nh ng không ph i là thành viên bi u quy t. n l t, Chukan
V v n đ này, thì c n thi t ph i có nh ng c i cách v Lu t đ u t , Lu t doanh nghi p, và ban hành lu t v quan h tín thác nh m t o ra nh ng c u trúc SPV phù h p cho Vi t Nam đ có th phát tri n ch ng khoán hóa.
V thu :
C n thi t k h th ng thu có th gi i quy t v n đ tránh đánh thu hai l n theo
các ph ng pháp:
1/ Xem SPV, và các lo i hình doanh nghi p đ c bi t nh Qu tín thác đ u t b t đ ng s n (REITs), là th c th không ch u thu , t c là chuy n các giao d ch c a SPV thành các giao d ch tr c ti p c a các nhà đ u t , do v y ch đánh thu nhà đ u t ;
2/ Phát tri n m t trong trúc, trong đó th m chí n u xem SPV là th c th ch u thu thì nh ng kho n l i nhu n tr cho nhà đ u t l i đ c xem là chi phí h p lý đ kh u tr thu t i SPV;
V đ ng ký kinh doanh:
Theo quy đ nh hi n hành, m i doanh nghi p đ u ph i đ ng ký ngành ngh kinh
doanh t i phòng đ ng ký kinh doanh (theo h th ng mã s ngành ngh theo quy đ nh). Trong giao d ch ch ng khoán hóa, SPV b h n ch không cho phép tham gia vào các
ho t đ ng kinh doanh. Tuy nhiên, n u không có đ ng ký kinh doanh, t ch c t p h p
tài s n th ch p không có t cách pháp lý đ có th tham gia vào giao d ch ch ng khoán hóa. Do v y, trong t ng lai, khi th tr ng ch ng khoán hóa b t đ u hình thành, c n cho phép b sung ngành ngh ho t đ ng ch ng khoán hóa đ có th đ ng ký kinh doanh cho các t ch c t p h p tài s n th ch p.
Lu t phá s n:
V n đ SPV đ c tách bi t kh i nh h ng b i s phá s n c a nh ng bên liên
quan là đi m m u ch t v pháp lý đ m b o quá trình ch ng khoán hóa nói chung và
Lu t phá s n doanh nghi p c a Vi t Nam hi n nay ch a đáp ng đ c s phát tri n kinh t - xã h i. Liên quan ho t đ ng ch ng khoán hóa, theo quy đnh hi n hành, thì có nh ng thách th c đ i v i ho t đ ng ch ng khoán hóa b t đ ng s n, g m: tòa án có th coi giao d ch bán tài s n trong vòng sáu tháng tr c ngày n p đ n phá s n là vô hi u và bu c ph i hoàn tr tài s n l i cho doanh nghi p phá s n; Lu t phá s n ch a quy
đ nh rõ cách th c x lý ph n v n góp c a doanh nghi p phá s n trong v n ch s h u
c a các doanh nghi p khác. Do v y, trong tr ng h p ng i s h u ban đ u phá s n,
các nhà đ u t vào ch ng khoán n do SPV phát hành có th g p m t s r i ro. M t là
tòa án có th yêu c u SPV ph i thanh toán l i ph n v n mà ng i s h u ban đ u đã góp trong SPV cho ng i s h u ban đ uđ l y ti n tr n . Hai là n u SPV đ c thành
l p d i hình th c công ty trách nhi m h u h n m t thành viên, thì SPV này có th b
gi i th vì thành viên sáng l p c a nó đã b phá s n.
Do v y, đ th c hi n đ c ch ng khoán hóa b t đ ng s n, yêu c u Vi t Nam ph i
thay đ i nhi u v n b n pháp lu t trong nhi u l nh v c khác nhau. Th c hi n theo
h ng này r t ph c t p, do v y có th xem xét ban hành m t h th ng lu t riêng chuyên v ho t đ ng ch ng khoán hóa nh cách Nh t B n đã th c hi n.