vẻ được phê duyệt
Bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi dân sự của chủ thể kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự thì họ còn phải đáp ứng các điều kiện: Tổ
chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật.41
Tức là chủ đầu tư khi muốn thực hiện hoạt động huy động trong kinh doanh bất động sản điều đầu tiên mà chủ thể huy động vốn phải đáp ứng là điều kiện đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản.
Thứ nhất, chủ thể thực hiện hoạt động huy động vốn phảithành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc Luật Hợp tác xã. Thực tế, bởi vì bất động sản là tài có giá trị lớn, thời gian thực hiện đầu tư dài, những thành quả đầu tư bất động sản tạo dựng tài sản có gía trị sử dụng lâu dài, đời sống kinh tế của dự án thường dài.42
Chính vì vậy mà pháp luật quy định để trở thành chủ đầu tư kinh doanh bất động sản nhà đầu tư cần phải có sự tách bạch về nguồn vốn, có như vậy khi thực hiện hoạt động huy động vốn nhà đầu tư mới phân bổ, sử dụng nguồn vốn huy động được hợp lý, có hiệu quả để xây dựng các dự án.
41
Luật Kinh doanh bất động sản số 63 năm 2006 của Quốc Hội, Điều 8, khoản 1.
42 KT & ĐT, Huy động vốn cho thị trường bất động sản, Báo điện tử Việt Báo,2006, http://vietbao.vn/Nha-
GVHD: Th.S Nguyễn Huỳnh Anh 28 SVTH: Ngô Thị Diễm Thúy
Để thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã chúng ta cần chuẩn bị hồ sơ thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã (chọn tên công ty hoặc hợp tác xã, chọn trụ sở chính,...), nộp hồ sơ thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã tại sở kế hoạch và đầu tư, khắc con dấu công ty, tiến hành các thủ tục sau khi đăng ký công ty.43
Cá nhân, tổ chức muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh bất động sản thì phải có tư cách pháp nhân. Muốn là một pháp nhân cá nhân, tổ chức phải thỏa bốn điều kiện được quy định tại chương IV, mục 1, Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005.
Pháp luật quy định chủ thể kinh doanh bất động sản phải có tư cách pháp nhân bởi vì đây là lĩnh vực kinh doanh cần nhiều vốn. Về cơ bản pháp luật quy định việc có tư cách pháp nhân nhằm tách bạch về vốn của chủ sở hữu doanh nghiệp với pháp nhân để tránh nhọc nhằn về vấn đề vốn trong quá trình kinh doanh bất động sản, còn doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân thì không có sự tách bạch này. Vì vậy doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản có tư cách pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn về phần vốn của doanh nghiệp.
Nếu là cá nhân, tổ chức nước ngoài kinh doanh bất động sản muốn huy động được vốn trong quá trình kinh doanh thì vẫn phải đáp ứng điều kiện trên tức là cá nhân, tổ chức nước ngoài phải là pháp nhân. Mà “pháp nhân nước ngoài” là pháp nhân được thành lập theo pháp luật nước ngoài.44
Vậy thì cá nhân, tổ chức nước ngoài phải là pháp nhân theo quy định của pháp luật của nước nơi cá nhân, tổ chức nước ngoài đăng kí thành lập thì họ mới phù hợp với tiêu chí là có tư cách pháp nhân. Đồng thời họ còn phải đáp ứng các điều kiện không được trái quy định của pháp luật Việt Nam. Bên cạnh đó, theo Điều 50, Luật Đầu tư thêm quy định, Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh với việc thành lập doanh nghiệp.
Thứ hai, chủ thể khi tham gia hoạt động huy động vốn phải có vốn pháp định.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 (sau đây viết tắt là Nghị định số 153/2007/NĐ-CP) thì doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam.
Vốn pháp định của doanh nghiệp là 6 tỷ đồng sẽ phù hợp với thời điểm khi Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có hiệu lực nhưng so với tình hình kinh tế hiện nay thì 6 tỷ đồng là con số không phù hợp. Luật Kinh doanh bất động sản
43 Đồng Ngọc Ba, Quan niệm về doanh nghiệp – Một số vấn đề phương pháp luận, Tạp chí Luật học, số 2, 2004,
tr.12.
44
Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Điều 3.
GVHD: Th.S Nguyễn Huỳnh Anh 29 SVTH: Ngô Thị Diễm Thúy
đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp
thứ 8 thông qua ngày 25 tháng 11 năm 2014 quy định vốn pháp định không được
thấp hơn 20 tỷ đồng.45
Nhìn vào số tiền 20 tỷ đồng này chúng ta thấy nó lớn hơn
nhiều số tiền 6 tỷ đồng được quy định trong Nghị định số 153/2007/NĐ-CP,46
nhưng nó chỉ mới là con số nhỏ so với các dự án với quy mô hàng trăm tỷ đồng. Quy định mức vốn pháp định như vậy để tránh tình trạng hàng loạt công ty có chức năng kinh doanh bất động sản được thành lập, nhưng năng lực về vốn rất yếu, nhiều doanh nghiệp trong nước đăng ký vốn điều lệ lớn, hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nhưng chỉ cần đáp ứng vốn pháp định 6 tỷ theo quy
định là được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.47
Thực tế, năng lực tài chính của doanh nghiệp không đảm bảo hoặc có thì chỉ là lúc đề nghị cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đầu tư, xin chủ trương đầu tư, khi đi vào triển khai thực hiện dự án cụ thể thì không đảm bảo năng lực tài chính do đầu tư dàn trải vào nhiều dự án bất động sản như vậy thì sẽ ảnh hưởng đến sự phát triển của xã hội.
Thứ ba, chủ thể kinh doanh bất động sản để huy động được vốn trong quá trình đầu tư kinh doanh bất động sản thì phải đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật. Kinh doanh bất động sản là ngành kinh doanh có điều kiện vì vậy khi cá nhân, tổ chức kinh doanh thì bắt buộc phải đăng ký theo quy định tại Điều 7 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và danh mục ngành nghề kinh doanh được quy định trong Thông tư liên tịch số 07/2001/TTLT/BKH-TCTK hướng dẫn ngành nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh của Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Tổng Cục thống kê.
Thứ tư, chủ thể kinh doanh bất động sản muốn huy động vốn phải có hồ sơ dự án và thiết kế bản vẽ thi công đã được phê duyệt. Quy định này là điều kiện cần thiết với
một công trình xây dựng hoặc nhà ở nhằm đảm bảo tốt nhất sự rõ ràng về dự án của ngôi nhà hay công trình xây dựng đó, từ đó đảm bảo lợi ích cho cả bên chủ đầu tư và bên khách hàng.
Tóm lại, có bốn vấn đề cơ bản cần phải đáp ứng để trong quá trình kinh doanh bất động sản chủ đầu tư kinh doanh bất động sản được quyền huy động vốn là: tổ
45Luật Kinh doanh bất động sản đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp
thứ 8 thông qua ngày 25 tháng 11 năm 2014, Điều 10, khoản 1.
46 Anh thư, Đời sống và pháp luật, Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước,
http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duoc-kinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trong- nuoc-a23756.html#.UxThBPl_tv5, [truy cập ngày 04/09/2014].
47
Xem thêm: Báo cáo đánh giá những điểm nổi bật của thị trường bất động sản năm 2013 và dự báo năm 2014 của Viện Kinh tế Xây dựng gửi Bộ Xây dựng.
GVHD: Th.S Nguyễn Huỳnh Anh 30 SVTH: Ngô Thị Diễm Thúy
chức, cá nhân phải thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật; có vốn pháp định 6 tỷ; đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật và phải có hồ sơ dự án và thiết kế bản vẽ thi công đã được phê duyệt. Đáp ứng những tiêu chí đó là bước đầu tiên cũng là tiên quyết để trong quá trình kinh doanh của mình có gặp vấn đề về vốn thì chủ đầu tư kinh doanh bất động sản có thể sử dụng các công cụ huy động vốn do luật định để tháo gỡ khó khăn của mình.
2.1.2 Phạm vi huy động vốn của các chủ thể kinh doanh bất động sản
Trong hoạt động kinh doanh bất động sản thì ta quan tâm đến hai chủ thể kinh doanh bất động sản đó là tổ chức, cá nhân trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài. Bởi vì khi thực hiện hoạt động huy động vốn trong quá trình kinh doanh bất động sản phạm vi huy động vốn của hai chủ thể này có phần khác nhau do phạm vi hoạt động kinh doanh của hai chủ thể này khác nhau.
Thứ nhất, các nhà đầu tư trong nước được pháp luật bảo hộ phạm vi hoạt động
kinh doanh bất động sản đa dạng trong khuôn khổ sau:
Đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; Mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;
Thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại;
Đầu tư cải tạo đất và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng;
Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, đầu tư công trình hạ tầng để chuyển nhượng, cho thuê; thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng để cho thuê lại.48
Như vậy, các tổ chức, cá nhân trong nước trong quá trình kinh doanh bất động sản với các hình thức trên thì khi gặp khó khăn về nguồn vốn trong quá trình kinh doanh của mình họ có quyền huy động vốn để giải quyết vấn đề về nguồn vốn kinh doanh của mình để cung cấp ra thị trường các sản phẩm nhà ở thương mại, văn phòng cho thuê và đặc biệt là phát triển hạ tầng tại các khu vực huy hoạch cho các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao.49
Thứ hai, tổ chức, cá nhân nước ngoài được huy động vốn trong các phạm vi kinh
doanh sau đây:
Đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua;
Đầu tư cải tạo đất và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có
48
Luật Kinh doanh bất động sản số 63 năm 2006 của Quốc Hội, Điều 9, khoản 1.
49 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà
GVHD: Th.S Nguyễn Huỳnh Anh 31 SVTH: Ngô Thị Diễm Thúy
hạ tầng;50
So với tổ chức, cá nhân trong nước thì phạm vi huy động vốn của cá nhân, tổ chức nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hẹp hơn rất nhiều. Việc mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của các nhà đầu tư nước ngoài, phụ thuộc rất nhiều vào quá trình hội nhập của Việt Nam vào đời sống kinh tế quốc tế.
Do vậy, có những phạm vi trong kinh doanh đặc biệt là mua bán được pháp luật bảo hộ cho nhà đầu tư trong nước nhưng chưa thể bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong đầu tư kinh doanh bất động sản, Nhà nước Việt Nam đặc biệt khuyến khích nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tạo lập các bất động sản và các bất động sản hình thành trong tương lai để cung ứng các sản phẩm có chất lượng cao ra thị trường Việt Nam như xây dựng công trình cho thuê loại A và loại B, căn hộ chung cư cao cấp, đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng tại các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao.51
Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành đã cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh bất động sản để thu hút nguồn lực đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản.
Tuy nhiên, Luật hiện hành còn hạn chế về phạm vi hoạt động, mới chỉ cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh dưới hai hình thức là đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua và đầu tư cải tạo đất và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng; mà chưa cho phép mua bán và thuê bất động sản để cho thuê lại. Theo Bộ Xây dựng, những hạn chế này đã tạo ra sự không bình đẳng giữa các thành phần kinh tế khi tham gia thị trường bất động sản, chưa phù hợp với thông lệ quốc tế, từ đó hạn chế rất nhiều việc thu hút các nguồn lực đầu tư từ nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản. Những quy định này đã hạn chế khả năng huy động vốn, khai thác từng phần công trình của chủ đầu tư dự án, cũng như chưa tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu thuê, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai để có thể đặt hàng, ký kết hợp đồng trước khi công trình được hoàn thành.
Tóm lại, để được huy động vốn trong quá trình kinh doanh bất động sản cho dự án của mình tổ chức, cá nhân cần đáp ứng các điều kiện về chủ thể như: tổ chức, cá nhân phải thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định của pháp luật; có vốn pháp định 6 tỷ; đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật. Thêm vào đó là phạm vi huy động vốn của cá chủ thể có phần khác nhau tùy theo chủ thể nào kinh doanh bất động sản mà pháp luật cho phép kinh doanh các loại hình tương
50
Luật Kinh doanh bất động sản số 63 năm 2006 của Quốc Hội, Điều 10, khoản 1.
51 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp Luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà
GVHD: Th.S Nguyễn Huỳnh Anh 32 SVTH: Ngô Thị Diễm Thúy
ứng, trong quá trình kinh doanh chủ thể đó được quyền huy động vốn cho dự án mà mình kinh doanh. Vừa qua Luật Kinh doanh bất động sản đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 25 tháng 11 năm 2014 đã quy định cụ thể hơn từng phạm vi kinh doanh bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài góp phần tích cực cho hoạt động huy động vốn cho các chủ thể này.
2.2 Quy định pháp luật về nguồn vốn đƣợc huy động trong kinh doanh bất động sản
Để thực hiện một dự án hoặc nhiều dự án khi kinh doanh bất động sản thì chủ đầu tư không thể bằng vốn tự có của mình để thực hiện vì nó đòi hỏi tiềm lực tài chính rất lớn. Chính vì thế, Luật Kinh doanh bất động sản quy định chủ đầu tư kinh doanh bất động sản được huy động vốn, cụ thể Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở thay thế Nghị định 90/2006/ NĐ-CP ngày 6/9/2006 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở (sau đây viết tắt là Nghị định số 71/2010/NĐ-CP) quy định cụ thể các kênh huy động vốn: Ký hợp đồng vay vốn của tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư hoặc phát hành trái phiếu; ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư với chủ đầu tư cấp II; ký hợp đồng, văn bản góp vốn hoặc hợp đồng, văn bản hợp tác đầu tư với tổ chức, cá nhân; ký hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp có chức năng