Ở Việt Nam, vụ án hiếp dâm người chuyển giới đã nhắc ở trên đến nay vẫn chưa xử được, nó vẫn còn được bỏ ngõ trong những năm gần đây. Như những gì người viết đã đề cập đến thì có hai luồng quan điểm cho việc xử lý hành vi hiếp dâm người chuyển giới.
Quan điểm thứ nhất là xử theo tội làm nhục người khác (Điều 121 của Bộ luật Hình sự năm 1999) mà không phải tội hiếp dâm vì nạn nhân trong vụ án là nam. Với các cấu thành tội phạm như sau:
+ Mặt khách thể: tội phạm này xâm phạm danh dự, nhân phẩm của công dân. Trong vụ án thì Tình và đồng bọn đã xúc phạm danh dự, nhân phẩm của nạn nhân.
+ Mặt khách quan: Người phạm tội có mọi hành vi xúc phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm người khác (chửi, xé quần áo, bêu xấu, nhổ nước bọt vào mặt, vẽ bậy, viết bậy...) trước những người xung quanh. Hành vi làm nhục người khác có thể được thực hiện bằng lời nói hoặc hành động, hành vi được xem là xúc phạm nghiêm trọng đến danh dự; nhân phẩm của người khác còn tùy thuộc vào đối tượng xúc phạm cũng như người phạm tội. Và tội phạm được xem là hoàn thành khi người phạm tội có một trong các hành vi xúc phạm danh dự, nhân phẩm của người khác nói trên một cách nghiêm trọng. Tình và các bạn đã sử dụng bạo lực để quan hệ ngoài ý muốn của nạn nhân là đã xúc phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của nạn nhân.
+ Mặt chủ quan: là lỗi có ý (trực tiếp hoặc gián tiếp). Người phạm tội biết được việc làm của mình là bêu xấu người khác nhằm thỏa mãn cơn tức giận đối với nạn nhân hoặc đối với người thân của nạn nhân. Người phạm tội mong muốn hoặc để mặc cho hậu quả xấu về danh dự nhân phẩm của nạn nhân xảy ra. Nếu người phạm tội còn có mục đích khác (thỏa mãn dục vọng, chiếm đoạt tài sản...) thì tùy trường hợp mà xét xử theo các tội danh tương ứng.
+ Mặt chủ thể: người phải có năng lực trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, người từ đủ 16 tuổi trở lên mới có thể chịu trách nhiệm hình sự theo điều luật này thì đây là tội phạm ít nghiêm trọng. Theo hồ sơ của vụ án thì Tình và đồng bọn đủ tuổi để chịu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật.
29
Xem: Thái Thị thùy Dung, Vũ Thị Thúy, Bảo đảm quyền của người đồng tính, người chuyển giới trong tư pháp hình sự, nguồn: http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/van-hoa-xa-hoi/bao-111am- quyen-cua-nguoi-111ong-tinh-nguoi-chuyen-gioi-trong-tu-phap-hinh-su, [truy cập ngày 28-9-2014].
Quan điểm thứ hai xử theo tội hiếp dâm (Điều 111 của Bộ luật Hình sự năm 1999 sữa đổi, bổ sung năm 2009). Muốn xác định hành vi hiếp dâm người chuyển đổi giới tính có tội hay không, tội gì trước hết phải căn cứ vào hành vi và các dấu hiệu cấu thành tội hiếp dâm quy định tại Điều 111 của Bộ luật Hình sự năm 1999:
+ Mặt khách thể: Tội phạm này xâm phạm đến quyền bất khả xâm phạm về tình dục của người phụ nữ. Ngoài ra, tội phạm này còn gây khủng hoảng tinh thần của nạn nhân và trong một số trường hợp, còn ảnh hưởng đến sức khỏe của nạn nhân. Một số ý kiến cho rằng nạn nhân trong vụ án trên là “khách thể của tội phạm” là không chính xác. Khách thể của tội hiếp dâm không phải là phụ nữ. Phụ nữ chỉ là đối tượng tác động mà người phạm tội thông qua đó xâm phạm đến nhân phẩm của phụ nữ mà thôi. Về yếu tố chuyển đổi giới tính, trong trường hợp này chỉ là nhầm về khách thể, không ảnh hưởng đến hành vi và tội phạm. Rõ ràng ý nghĩ chủ quan của ba thanh niên coi nạn nhân là nữ nên mới hiếp dâm, sau mới biết đó là người chuyển giới thì họ bị nhầm khách thể. Về sinh lý nạn nhân đã là phụ nữ trong quá trình bị xâm hại nên thỏa mãn điều kiện khách thể nữ giới. Yếu tố giấy tờ tùy thân của nạn nhân trong trường hợp này được nhiều nhà luật gia cho rằng nó chỉ là vấn đề hành chính.
+ Mặt khách quan: Đây là tội phạm có cấu thành hình thức, tội phạm có kết cấu bởi một trong các dạng hành vi đã được quy định (dùng vũ lực, de dọa dùng vũ lực, lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân, thủ đoạn khác) và giao cấu trái ý muốn với nạn nhân. Theo tình tiết của vụ án thì người phạm tội đã dùng vũ lực khống chế và bắt nạn nhân đến một nơi trống vắng để thực hiện hành vi giao cấu. Căn cứ vào nội dung sự việc trong vụ án này thì ngay từ đầu các bị can đã có ý định hiếp dâm. Theo lời khai nhận của họ thì “thấy bên đường có một cô gái đi bộ một mình, mặc chiếc áo ôm sát người trông rất xinh đẹp và gợi cảm, cả ba dừng xe tán tỉnh rồi nổi dục vọng, quay lại dùng sức mạnh khống chế, bắt cô gái lên xe chở đến bãi đất trống gần nhà và thay phiên nhau xâm hại”. Về phía nạn nhân, cô gái khẳng định mình là phụ nữ 100% và cương quyết yêu cầu xử lý hình sự những kẻ đã xâm hại cô. Chắc chắn lúc bị “hiếp”, cô phải chống cự quyết liệt lắm nên các bị can mới “thay phiên nhau”. Như vậy yếu tố trái với ý muốn của nạn nhân chắc không cần phải bàn nữa.
+ Mặt chủ quan: Lỗi của người phạm tội là lỗi cố ý trực tiếp, người phạm tội nhận thức được hành vi giao cấu của mình là trái ý muốn của nạn nhân hoặc không cần biết là nạn nhân có đồng ý hay không nhưng vẫn mong muốn thực hiện được hành vi giao cấu bằng một trong những thủ đoạn đã nêu trên. Như vậy, người phạm tội có khả năng kiểm soát và điều chỉnh hành vi của mình, nhìn thấy được hậu quả có thể xảy ra và mong muốn hậu quả đó xảy ra. Mục đích của người phạm tội là nhằm thỏa mãn dục vọng hoặc ham muốn nào đó của bản thân. Có thể xác định được là Nguyễn Văn Tình cùng nhóm bạn có ý định hiếp dâm và đã cố ý thực hiện hành vi nhằm thỏa mãn dục
vọng. Mức độ “thỏa mãn dục vọng” tuy không phải là dấu hiệu bắt buộc đối với tội hiếp dâm nhưng có ý nghĩa trong việc xác định các giai đoạn phạm tội. Nếu người phạm tội có ý định và cố ý thực hiện ý định hiếp dâm nhưng vì những lý do khách quan nên không thực hiện được đến cùng ý định ban đầu thì tùy theo giai đoạn “phải dừng lại” mà xác định người phạm tội hiếp dâm ở giai đoạn chuẩn bị phạm tội hay phạm tội chưa đạt. Cần chú ý rằng đối với tội hiếp dâm không phải là tội cấu thành hình thức như người ta vẫn tưởng nên nó vẫn có các giai đoạn phạm tội (chuẩn bị phạm tội, phạm tội chưa đạt và tội phạm đã hoàn thành). Trong vụ án cụ thể này, nếu nạn nhân đã chuyển đổi giới tính nhưng chưa phải là một phụ nữ hoàn thiện, tức không có bộ phận sinh dục của phụ nữ nên các bị can không thực hiện được việc giao hợp thì hành vi phạm tội hiếp dâm của họ ở giai đoạn phạm tội chưa đạt, tức chưa thực hiện hết hành vi khách quan của cấu thành (chưa giao hợp được). Còn nếu nạn nhân đã có bộ phận sinh dục của phụ nữ và các bị can đã thực hiện được việc giao hợp thì tội phạm hiếp dâm đã hoàn thành.
+ Mặt chủ thể: Chủ thể của tội phạm này là chủ thể đặc biệt. Người thực hiện hành vi phạm tội này phải là nam giới. Nữ giới chỉ có thể tham gia trong trường hợp đồng phạm tội hiếp dâm với vai trò người xúi giục, giúp sức hay tổ chức. Dù thế, nam giới từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi chỉ có thể chịu trách nhiệm hình sự theo Khoản 2, 3, 4 của Điều 111 Bộ luật Hình sự năm 1999. Người thực hiện hành vi giao cấu với nạn nhân là Nguyễn Văn Tình và các đồng phạm, đã thỏa mãn chủ thể đặc biệt của tội hiếp dâm. Căn cứ theo hồ sơ vụ án thì các bị cáo cũng đủ tuổi để chịu trách nhiệm hình sự.
Theo người viết thì trong trường hợp này, việc xác định nạn nhân có phải là phụ nữ 100% hay không chỉ có ý nghĩa xác định mức độ nghiêm trọng của tội phạm do các bị can gây ra chứ không có ý nghĩa xác định tội danh có thành lập tội hiếp dâm hay không thành lập tội hiếp dâm. Vì như đã phân tích, đây là trường hợp “nhầm đối tượng tác động”. Còn việc pháp luật nước ta có công nhận hay không, nạn nhân có được công nhận là phụ nữ hay không không phải là dấu hiệu bắt buộc của tội hiếp dâm. Theo Điều 111 của Bộ luật Hình sự thì không có cụm từ “trái với ý muốn của phụ nữ” nên chúng ta không cần xem xét xem nạn nhân có phải là nữ hay không. Điều 111 của Bộ luật Hình sự năm 1999 về tội hiếp dâm nói dùng vũ lực giao cấu với nạn nhân trái ý muốn, tức xâm phạm đến quyền tự do tình dục của nạn nhân là phạm tội hiếp dâm. Chúng ta nên hiểu “nạn nhân” ở đây không hẳn bắt buộc là phụ nữ mà có thể là người chuyển đổi giới tính như vụ án cụ thể này. Hiện nay ngoài những bình luận khoa học thì chưa có một văn bản pháp quy chính thức nào giải thích cặn kẽ những trường hợp tương tự nhưng thực tế chúng ta phải vận dụng sao cho hợp lý nhất để phù hợp với sự phát triển của xã hội.