Nếu những quy định trước đây chỉ cho phép thế chấp bất động sản thì bây giờ gần như không có điều kiện đặt ra đối với tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản. Các loại tài sản hợp pháp đều có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp kể cả tài sản hình thành trong tương lai24
. Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản được thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp nếu thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ. Nếu tài sản thế chấp có bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp, tiền bảo hiểm trong trường hợp này không phải là phí bảo hiểm mà bên thế chấp trả cho cơ quan bảo hiểm mà là số tiền bảo hiểm dự kiến sẽ trả khi tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc không còn khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra25.
Tài sản đang cho thuê vẫn có thể sử dụng để thế chấp, hoa lợi, lợi tức từ việc cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định26. Như đã nói, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Đồng nghĩa một tài sản đang được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác cũng có thể trở thành tài sản thế chấp nếu đáp ứng được điều kiện. Tài sản có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ. Một phần tài sản phải là một phần tài sản bán được như một tài sản độc lập, là một tài sản được tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách ra được thực hiện đúng trình tự thủ tục về mặt pháp lý.
Bộ luật dân sự 2005 phân chia tài sản bảo đảm thành các nhóm như vật; tiền, giấy tờ có giá; quyền tài sản. Còn Nghị định 11/2012/NĐ-CP chỉ ra rằng tài sản bảo đảm
24
Điều 342 Bộ luật dân sự 2005
25 Điều 346 Bộ luật dân sự 2005
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh SVTH: Lê Thị Kim Trinh
có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Như vậy, tài sản thế chấp rất rộng, chỉ cần thỏa mãn những điều kiện đã nêu thì một tài sản có thể được dùng để thế chấp bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, đối với những tài sản cụ thể, tương đối đặc biệt như quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, thì ngoài những điều kiện chung, để thế chấp bên thế chấp cần phải đáp ứng những điều kiện khác theo pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở và những quy định khác có liên quan tương đối phức tạp hơn so với những loại tài sản thông thường khác.
2.2.2 Mô tả và định giá tài sản thế chấp
Theo khoản 2 điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc mô tả chung về tài sản bảo đảm sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Nhưng theo điều 33 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và điều 6 Thông tư 08/2014/TT-BTP27 thì trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ và tài sản này không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản hình thành trong tương lai thì người yêu cầu đăng ký mô tả chính xác số khung của phương tiện giao thông cơ giới đó. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, hàng tồn kho, quyền tài sản thì người yêu cầu đăng ký có thể mô tả tài sản như sau:
- Tên hàng hóa, chủng loại, số lượng, địa chỉ cụ thể của kho hàng hoặc các thông tin khác có liên quan đến hàng hóa đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc hàng tồn kho;
- Tên cụ thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản.
Như vậy, việc mô tả tài sản thế chấp đa phần sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của việc thế chấp tài sản, tuy nhiên nó có ý nghĩa trong nhiều vấn đề. Mô tả tài sản thế chấp có thể giúp phân biệt tài sản được thế chấp với các loại tài sản khác. Mô tả tài sản thế chấp cũng có ý nghĩa trong việc giúp định giá tài sản thế chấp chính xác hơn.
Việc định giá tài sản thế chấp khi ký hợp đồng thế chấp là một bước rất quan trọng và bắt buộc phải có. Bởi vì, dựa trên cơ sở giá trị của tài sản đã được định giá mà các
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh SVTH: Lê Thị Kim Trinh
Ngân hàng có thể xác định được mức cho vay thích hợp, bảo đảm được an toàn trong khả năng thu hồi nợ. Theo nguyên tắc hiện nay, việc định giá tài sản bảo đảm không có quy định hướng dẫn chi tiết vấn đề này mà để quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng trong quá trình cho vay. Việc định giá tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay thường được các ngân hàng tiến hành trước khi ký hợp đồng tín dụng cho vay. Tuy nhiên, các Ngân hàng cũng quy định việc định giá tài sản thế chấp chỉ làm cơ sở cho xác định mức vay, cấp tín dụng không áp dụng khi xử lý tài sản thế chấp. Bởi tài sản thế chấp là những tài sản trong thị trường hiện nay thường có sự biến động lớn. Chẳng hạn giá trị quyền sử dụng đất trong thời gian qua không ngừng tăng mạnh theo thời gian, trong khi thời hạn cho vay thường dài.
Định giá tài sản thế chấp là một vấn đề phức tạp. Nếu định giá không đúng dễ gây rủi ro cho hoạt động tín dụng ngân hàng. Nếu định giá cao hơn giá trị thị trường có thể dẫn đến khi phát mại tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu cho Ngân hàng trong trường hợp khách hàng không trả được nợ, sẽ không thu hồi được nợ gốc, lãi và các chi phí khác. Ngược lại, nếu định giá thấp hơn giá thị trường sẽ ảnh hưởng đến nhu cầu vay vốn của khách hàng, và làm suy yếu tính cạnh tranh trong việc thu hút khách hàng. Vì vậy, để định giá chính xác các Ngân hàng phải tổ chức theo hướng chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản. Đối với những tài sản có giá trị lớn, phức tạp cần thiết phải thuê các tổ chức tư vấn để thực hiện việc định giá tài sản thế chấp.
Việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay về hình thức là do sự thỏa thuận của hai bên, bên Ngân hàng (bên nhận bảo đảm) và bên có tài sản (bên bảo đảm). Tuy nhiên, về phía Ngân hàng luôn tính toán khả năng thu hồi vốn và lãi cho vay, nên thường tự quyết định giá và đòi hỏi bên bảo đảm chấp nhận giá do ngân hàng đưa ra. Trong trường hợp thuê các tổ chức thẩm định giá, Ngân hàng có thể chấp nhận giá đúng như kết quả thẩm định giá (chứng thư thẩm định giá) hoặc cũng có thể chỉ lấy làm căn cứ tham khảo.
Việc định giá tài sản phải tuân theo quy định của Luật giá, Nghị định 89/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật giá về thẩm định giá, Bảng giá chuẩn xây dựng cho các loại kiến trúc áp dụng theo bảng giá do cơ quan chức năng tỉnh, thành phố nơi có bất động sản cần thẩm định ban hành.
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh SVTH: Lê Thị Kim Trinh
Việc định giá tài sản bảo đảm thường được các Ngân hàng thực hiện dựa vào các căn cứ như28
:
- Mệnh giá đối với các loại giấy tờ có giá; giá theo hợp đồng, hóa đơn, chứng từ mua bán hợp pháp và giá trị còn lại của tài sản trên sổ sách kế toán;
- Giá trị thường của tài sản trên cơ sở thông tin giá cả trên các sàn giao dịch phương tiện thông tin đại chúng; thông tin giá cả của các đơn vị kinh doanh, dịch vụ trong các lĩnh vực liên quan (so sánh, đối chiếu với các đặc điểm cụ thể, lợi thế thương mại);
- Giá khung theo khung giá nhà nước quy định đối với các loại tài sản mà Nhà nước có ban hành khung giá (quyền sử dụng đất và các tài sản khác)
- Kết quả thẩm định giá của tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn thẩm định giá, tổ chức kiểm toán (nếu có)
- Tình hình khả năng biến động giá cả thị trường; thời hạn sử dụng còn lại, khả năng bị hao mòn (vô hình hay hữu hình), hư hỏng, mất giá của tài sản; đặc biệt là trong trường hợp cho vay trung , dài hạn;
- Lợi thế thương mại hoặc các yếu tố bất lợi đối với bất động sản như quyền sử dụng tài sản bị hạn chế do lợi ích của bên thứ ba; bất động sản nằm gần cơ sở sản xuất, kinh doanh độc hại, ô nhiễm; có nhiều chủ sở hữu hoặc có yếu tố nước ngoài hoặc bị ảnh hưởng do các yếu tố bất lợi khác.
Công việc quan trọng nhất trong khâu định giá, là xác định được giá thị trường. Chẳng hạn, giá thị trường của bất động sản được xác định là mức giá ước tính sẽ được mua bán; hai bên mua, bán sẵn sàng mua, bán trong một giao dịch khách quan, độc lập, bình thường; là giá công khai và cạnh tranh.
2.3 Quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản
Theo quy định pháp luật thì hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phải công chứng hoặc chứng thực khi pháp luật có quy định. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản29.
28 “Bình luận chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng”, Luật sư Trương Thanh Đức- Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”.
GVHD: Lê Huỳnh Phương Chinh SVTH: Lê Thị Kim Trinh
Thông thường đối tượng của giao dịch bảo đảm thuộc loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu thì khi giao kết bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu bên thế chấp đi công chứng, chứng thực. Tổ chức hành nghề công chứng sẽ thực hiện việc công chứng hoặc Ủy ban nhân dân các cấp có thẩm quyền sẽ chứng thực để đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch thông qua xác định các điều kiện về tư cách chủ thể, ý chí tự nguyện của các bên và mục đích, nội dung giao dịch, tính pháp lý của tài sản giao dịch.
Trước đây, những quy định cũ về thế chấp bất động sản đã quy định hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong ba trường hợp sau đây: Thế chấp tàu biển (điều 29 Bộ luật hàng hải 1990), thế chấp tàu bay (điều 19 Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991), thế chấp quyền sử dụng đất (điều 130 Luật đất đai 2003). Nếu hợp đồng thế chấp bất động sản không có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định, việc thế chấp có thể bị Tòa án tuyên vô hiệu. Tuy nhiên, theo những quy định pháp luật hiện hành thì những hợp đồng thế chấp tài sản bắt buộc phải công chứng, chứng thực chỉ bao gồm: hợp đồng thế chấp nhà ở (điều 93 Luật nhà ở 2005), hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (điểm a, khoản 3, điều 167 Luật đất đai 2013).