Để xột về nguyờn nhõn của thực trạng thụng đồng và phỏ giỏ trong đấu thầu thỡ cú lẽ sẽ cú rất nhiều, nhưng chủ yếu cú những nguyờn nhõn cơ bản sau đõy.
3.1.1. Hiệu lực thấp của văn bản phỏp luật về đấu thầu
Quy chế Đấu thầu đó được Chớnh phủ ban hành và sửa đổi, bổ sung nhiều lần, gần đõy nhất là Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12 thỏng 6 năm 2003 của Chớnh phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Quy chế Đấu thầu, tiếp theo là tới năm 2004 Bộ Kế hoạch và Đầu tư đó ban hành Thụng tư số 01/2004 hướng dẫn thi hành Nghị định 66/2003/NĐ-CP. Tuy cú nhiều vấn đề mới hoàn chỉnh hơn nhằm tăng tớnh minh bạch, cụng khai trong đấu thầu, tăng cường cụng tỏc quản lý, giỏm sỏt thanh tra, kiểm tra đấu thầu, đồng thời đưa ra phương phỏp đỏnh giỏ mới (tiờu chuẩn đạt/ khụng đạt) để giảm thiểu tớnh chủ quan của người tham gia chấm thầu,… nhằm kiềm chế, hạn chế tối đa tiờu cực trong đấu thầu. Nhưng nhiều chuyờn gia trong lĩnh vực đầu tư xõy dựng cho rằng quy chế này vẫn chưa quy định rành mạch về quyền hạn và trỏch nhiệm của cỏc Bộ, ngành, địa phương. Chớnh sự khụng rành mạch này đó gõy nờn những khú khăn khi giải quyết cỏc vấn đề nảy sinh trong quỏ trỡnh quản lý đầu tư xõy dựng.
Cũng từ tớnh phỏp quy của quy chế thấp nờn tạo kẽ hở cho cỏn bộ tiờu cực ở cỏc khõu trong đấu thầu núi riờng và đầu tư xõy dựng núi chung, việc xử lý khú khăn và nhiều trường hợp khụng nghiờm. Quy chế Đấu thầu mới chỉ quy định chung chung là người nào vi phạm Quy chế Đấu thầu thỡ tựy
theo mức độ vi phạm cú thể bị xử lý hành chớnh hoặc truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự, nếu gõy thiệt hại thỡ phải bồi thường theo quy định của phỏp luật (Điều 60); nhà thầu vi phạm Quy chế Đấu thầu thỡ tựy theo mức độ vi phạm cú thể bị loại khỏi danh sỏch dự thầu, khụng được nhận lại tiền bảo lónh dự thầu hoặc khụng được tham gia bất cứ gúi thầu nào trong thời gian từ 1 đến 3 năm hoặc bị xử lý theo phỏp luật (khoản 26 Điều 1 Nghị định 66/2003/NĐ- CP). Trong Nghị định về thanh tra, kiểm tra Nhà nước trong đầu tư xõy dựng cú quy định phạt tiền đối với hành vi khụng tổ chức đầu thầu đó tổ chức xõy dựng đối với những gúi thầu phải tổ chức đấu thầu, đối với hành vi cụng bố kết quả đấu thầu khi chưa cú văn bản phờ duyệt của người cú thẩm quyền, đối với hành vi tổ chức đấu thầu khi chưa cú hồ sơ mời thầu được phờ duyệt. Việc xử phạt như trong quy định này mới chỉ đề cập đến ba hành vi vi phạm, trong thực tế từ việc thụng đồng trong đấu thầu mà cú rất nhiều hành vi vi phạm: chẳng hạn bờn mời thầu chỉ bỏn hồ sơ mời thầu cho một số nhà thầu, khụng thụng bỏo rộng rói cho cỏc nhà thầu khỏc tham dự, tổ chức xột thầu khụng đỳng làm sai lệch kết quả đấu thầu… thỡ chưa cú quy định phạt cụ thể. Mặt khỏc mức phạt như vậy cũn quỏ thấp so với giỏ trị một gúi thầu hàng chục, hàng trăm tỷ đồng. Việc "buộc cỏc chủ đầu tư hoặc chủ cụng trỡnh thực hiện đỳng Quy chế Đấu thầu của Nhà nước" sẽ được "buộc" như thế nào khi mà chủ đầu tư đó ký hợp đồng và nhà thầu đó thi cụng?
3.1.2. Hạn chế của việc triển khai thực thi Luật Đấu thầu
Nghị định 111/2006/NĐ-CP ngày 29 thỏng 9 năm 2006 hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu mới ban hành nờn chưa phỏt huy được tớnh hiệu quả nhiều, hơn nữa cũng chưa cú những hướng dẫn cụ thể hơn là mấy so với những văn bản trước đú.
Luật Đấu thầu mới bàn hành trong tương quan so sỏnh với hệ thống phỏp luật kinh tế của Việt Nam và một số quy định quốc tế cũn bộc lộ một số bất cập, cụ thể:
- Tớnh đồng bộ: Nếu nhỡn tổng thể cỏc văn bản phỏp luật về đấu thầu chỳng ta mới thấy là chỳng cũn chồng chộo bất cập, khụng đồng bộ với cỏc văn bản phỏp luật khỏc cú liờn quan, cú những nội dung cũn chưa được điều chỉnh trong phỏp luật. Sở dĩ cú nguyờn nhõn này bởi sự phối hợp giữa cỏc cơ quan trong việc ban hành văn bản cũn ớt, mỗi chủ thể khi xõy dựng văn bản cho đơn vị mỡnh chỉ nhỡn nhận dưới một gúc độ của cơ quan, đơn vị mỡnh mà khụng cú sự liờn kết phối hợp với cỏc chủ thể cú liờn qua khỏc nờn khụng thể cú được cỏi nhỡn tổng quỏt. Như cựng một ủy ban Kinh tế ngõn sỏch của Quốc hội thẩm tra Luật Đầu tư, Luật Xõy dựng, Luật Đấu thầu, nhưng trong cả ba ngành luật này cú rất nhiều khỏi niệm khụng đồng nhất như những khỏi niệm về cỏc thủ tục trong quy trỡnh đầu tư như bỏo cỏo đầu tư, bỏo cỏo khả thi, thẩm quyền phờ duyệt quy trỡnh thầu với dự ỏn cú xõy lắp…Tại sao cú điều này thỡ như đó trỡnh bầy ở trờn, đú là luật xuất phỏt từ thực tế cuộc sống, tức là do cơ quan hành phỏp xõy dựng và trỡnh Quốc hội thụng qua, tuy nhiờn do đặc thự riờng của từng cơ quan nờn ý chớ chủ quan được thể hiện trong luật là khụng thể trỏnh khỏi, điều này đó làm giảm tớnh khả thi của luật rất nhiều, như Luật Xõy dựng ban hành và cú hiệu lực từ năm 2003 nhưng đến nay nhiều quy định vẫn vướng khụng thực hiện được
- Tớnh thực tiễn: Cú thể núi Luật Đấu thầu được ban hành là một bước tiến mới, làm cho cỏc quy định về đấu thầu đó gần hơn với quy định quốc tế, cú nhiều điểm mới hơn so với Quy chế Đấu thầu trước đõy như: Chống khộp kớn nhằm tạo ra những sự cạnh tranh cú hiệu quả; nõng cao tớnh chuyờn nghiệp trong đấu thầu; xử lý cỏc kiến nghị của cỏc nhà thầu, đảm bảo tớnh cụng bằng, minh bạch; xử lý vi phạm với cỏc chế tài cụ thể, rừ ràng hơn nhằm ngăn chặn sự tiờu cực trong đấu thầu, đảm bảo hiệu lực của luật; phõn cấp mạnh, tăng trỏch nhiệm cho chủ đầu tư. Tuy nhiờn, trong xu hướng hội nhập và toàn cầu húa, phỏp luật về đấu thầu cần phải được hoàn thiện theo thụng lệ quốc tế để tranh thủ tinh hoa trớ tuệ nhõn loại trong lĩnh vực quản lý đầu tư xõy dựng của thế giới, vừa đỡ chồng chộo, rườm rà, vừa chủ động hội nhập
kinh tế khu vực và thế giới. Thế nhưng ở những nước mới bắt đầu cụng tỏc đấu thầu thường chưa đủ kinh nghiệm để xõy dựng và ban hành cỏc quy định chuẩn mực mang tớnh quốc tế. Đõy là điều dễ hiểu, vỡ từ thúi quen mua sắm cho cỏc nhu cầu của Nhà nước theo hỡnh thức chỉ định tiến đến thụng qua cỏc hỡnh thức mua sắm cạnh tranh là cỏc cuộc đấu thầu, thường cú tư tưởng muốn thay đổi từ từ, muốn bỏm lấy cỏc cơ chế đang cú và đụi khi lo ngại sự phản đối thường là khỏ mónh liệt của cỏc đối tượng mà quyền hạn, chức năng và quyền lợi sẽ bị thay đổi theo cỏc quy định mới.
- Tớnh thực thi: Chỳng ta đó biết một thụng lệ ở Việt Nam là thực hiện văn bản dưới luật chứ khụng thực hiện luật. Khi Luật Đấu thầu cú hiệu lực rồi, chỳng ta phải chờ một thời gian nữa mới ỏp dụng vỡ cần phải cú Nghị định hướng dẫn. Khi cú Nghị định hướng dẫn rồi nhưng nhiều chỗ vần chưa hướng dẫn cụ thể, vớ dụ như một trong cỏc tỡnh huống chỉ định thầu là "bất khả khỏng do thiờn tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay hoặc cú yờu cầu khẩn cấp", vậy thỡ "khẩn cấp ở đõy cú phải là cụng trỡnh "nước đến chõn mới nhảy" chỳc mừng ngày lễ, kỷ niệm, cụng trỡnh văn húa, thể thao… Để sụt lỳn, rạn nứt ra khụng?" (theo như ý kiến của đại biểu Quốc hội tỉnh Ninh Bỡnh, Lờ Minh Hồng phỏt biểu khi gúp ý cho dự thảo Luật Đấu thầu ngày 8/11, Bỏo Vietnamnet ngày 8/11/2005). Cú thể núi đõy là kẽ hở rất rễ bị lợi dụng. Ngay cả quy định đấu thầu hạn chế đối với dự ỏn, cụng trỡnh đũi hỏi về trỡnh độ kỹ thuật cao nhiều đại biểu trong cuộc họp trờn cũng cho rằng, giới hạn tối thiểu 5 nhà thầu tham gia dễ phỏt sinh tiờu cực. Cỏc nhà thầu cú thể diễn kịch "đạp giũ nhau nhường cho một anh thắng thầu, đấu thầu cụng trỡnh dự ỏn khỏc lại đến lượt mỡnh được nhường". Vậy liệu cú nờn tổ chức đấu thầu rộng rói nhưng coi như dự ỏn đấu thầu cú điều kiện?
Mặt khỏc, trong lĩnh vực thầu xõy dựng vẫn cũn cú vướng mắc nhất định giữa Luật Xõy dựng và Luật Đấu thầu. Do đú, Luật Đấu thầu vẫn khụng phải là luật duy nhất để giải quyết cỏc vấn đề trong lĩnh vực đấu thầu.
- Tớnh thống nhất: Phỏp luật hiện hành về đấu thầu chưa được xõy dựng gắn kết với phỏp luật về kinh tế khỏc và bản thõn hệ thống phỏp lý về đấu thầu chưa cú sự thống nhất cao.
Phỏp luật hiện hành về đấu thầu đó quy định khung cơ bản nhưng chưa rừ nột. Do quy định về đấu thầu cũn lỏng lẻo nờn đấu thầu chỉ mang tớnh hỡnh thức, quy trỡnh đấu thầu cũn phức tạp, thời gian tổ chức đấu thầu cũn dài, trỏch nhiệm trong đấu thầu cũn chưa rừ ràng, chồng chộo và đựn đẩy trỏch nhiệm. Phỏp luật hiện hành về đấu thầu vẫn cũn mang tớnh tỡnh huống, chưa là nền tảng vững chắc cho đấu thầu điều chỉnh ỏp dụng.
- Cơ chế giỏm sỏt hoạt động đấu thầu: Thụng tin đấu thầu theo hướng cụng khỏi húa vừa yếu, vừa tản mạn, vừa thiếu tập trung. Phõn cấp nhưng rà soỏt, kiểm tra trong quỏ trỡnh thực hiện cũn yếu kộm. Tiờu cực trong đấu thầu trong thời gian qua bựng phỏt ảnh hưởng đến hoạt động và phỏt triển của nhiều ngành kinh tế trọng điểm, gõy bất bỡnh trong nhõn dõn và gõy mất uy tớn của Chớnh phủ.
3.1.3. Cụng tỏc thanh tra, kiểm tra được thực hiện chưa tốt
Thanh tra, kiểm tra trong đấu thầu là một trong cỏc chức năng quan trọng của Nhà nước trong nền kinh tế thị trường. Đặc biệt trong cỏc nghiệp vụ chi tiờu cụng cộng thỡ việc kiểm tra, thanh tra để kịp thời uốn nắn những sai phạm, ngăn chặn những biểu hiện tiờu cực, tham nhũng trong đấu thầu mua sắm cụng là việc làm khụng thể thiếu của tất cả cỏc quốc gia. Chớnh vỡ vậy mà trong phỏp luật về đấu thầu luụn chỳ trọng đến việc quy định vấn đề này, trong đú quy định khỏ rừ đối tượng của thanh tra, kiểm tra; chủ thể cú thẩm quyền thanh tra, kiểm tra…
Khoản 24 Điều 1 Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12/6/2003 của Chớnh phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế Đấu thầu ban hành kốm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999 và Nghị định số14/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 của Chớnh phủ quy định cấp quyết định kiểm tra và thực hiện kiểm tra cụng tỏc đấu thầu như sau:
Thủ tướng Chớnh phủ quyết định việc kiểm tra cụng tỏc đấu thầu của cỏc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chớnh phủ, cỏc địa phương trờn phạm vi toàn quốc trong những trường hợp cần thiết. Bộ Kế hoạch và Đầu tư thực hiện việc kiểm tra cụng tỏc đấu thầu trong phạm vi toàn quốc theo chức năng và đối với những trường hợp cụ thể khi cú quyết định của Thủ tướng Chớnh phủ. Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chớnh phủ, Chủ tịch Ủy ban nhõn dõn cỏc cấp quyết định và tổ chức việc kiểm tra cụng tỏc đấu thầu theo Quy chế Đấu thầu đối với cỏc đơn vị thuộc phạm vi quản lý của mỡnh và cỏc đơn vị cú dự ỏn do mỡnh cấp Giấy phộp đầu tư quy định tại điểm b khoản 2 Điều 2 Nghị định 88/CP
[6].
Cũng tại khoản 24 Điều 1 Nghị định 66/CP quy định về việc kiểm tra
định kỳ và đột xuất việc thực hiện cụng tỏc đấu thầu như sau: "Tựy theo tỡnh
hỡnh thực hiện cụng tỏc đấu thầu của cấp cơ sở, người cú thẩm quyền quyết định kiểm tra định kỳ theo quý, 6 thỏng hoặc cả năm" [6] và "việc kiểm tra đột xuất được thực hiện đối với cỏc gúi thầu cú giỏ trỳng thầu quỏ thấp so với giỏ gúi thầu, đối với cỏc gúi thầu cú những vướng mắc hoặc khi cú yờu cầu của người cú thẩm quyền" [6].
Khoản 25 Điều 1 Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12/6/2003 của Chớnh phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế Đấu thầu ban hành kốm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999 và Nghị định số14/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 của Chớnh phủ quy định về thanh tra đấu
thầu, như quy định về cơ quan thực hiện thanh tra "Cơ quan thực hiện thanh
tra đấu thầu trờn phạm vi toàn quốc là Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Cỏc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chớnh phủ, cỏc địa phương tổ chức thanh tra cụng tỏc đấu thầu trong phạm vi cỏc đơn vị do mỡnh quản lý và cỏc đơn vị cú dự ỏn do mỡnh cấp Giấy phộp đầu tư quy định tại điểm b khoản 2 Điều 2 NĐ 88/CP" [6]; về đối tượng thanh tra "Đối tượng được thanh tra đấu thầu là cỏc
hoạt động tham gia đấu thầu của tổ chức, cỏ nhõn trong đấu thầu"[6]; về tổ
chức thực hiện thanh tra "Việc tổ chức thực hiện thanh tra được tiến hành khi
phỏt hiện cú dấu hiệu vi phạm phỏp luật về đấu thầu, khi cú đề nghị của cơ quan kiểm tra nờu tại khoản 24 Điều 1 Nghị định này hoặc khi cú yờu cầu của người cú thẩm quyền về những vụ việc đấu thầu cụ thể"[6]; về xử lý vi phạm
khi thanh tra:
Trong quỏ trỡnh thanh tra, nếu phỏt hiện vi phạm, tựy theo tớnh chất của vụ việc vi phạm, cơ quan thanh tra hoặc thanh tra viờn thực hiện việc xử phạt theo chức năng quy định trong phỏp luật thanh tra của nhà nước về xử phạt hành chớnh hoặc kiến nghị cơ quan chức năng cú thẩm quyền thi hành kỷ luật đối với cỏ nhõn (nếu là cỏn bộ, cụng chức) theo Phỏp lệnh Cụng chức, xử phạt theo Phỏp lệnh Chống tham nhũng hoặc truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự theo phỏp luật [6].
Bỏo cỏo thanh tra về đấu thầu: "Cơ quan thanh tra hoặc thanh tra viờn
thực hiện nhiệm vụ thanh tra cú trỏch nhiệm bỏo cỏo kết quả thanh tra lờn người cú thẩm quyền" [6].
Tại Điều 71 Luật Đấu thầu quy định: "Thanh tra đấu thầu được tiến
hành đối với tổ chức, cỏ nhõn liờn quan đến hoạt động đấu thầu để thực hiện gúi thầu thuộc dự ỏn quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu" [10] và "thanh tra đấu thầu là thanh tra chuyờn ngành trong lĩnh vực đấu thầu. Tổ chức và hoạt động của thanh tra đấu thầu được thực hiện theo quy định của phỏp luật về thanh tra" [10].
Trong khi đú khoản 1 Điều 61 Nghị định 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chớnh phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xõy dựng theo Luật Xõy dựng, quy định về kiểm tra về đấu thầu như sau:
Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trỡ, tổ chức kiểm tra về đấu thầu trờn phạm vi cả nước. Cỏc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chớnh phủ, cơ quan khỏc ở Trung ương, địa phương, ủy ban nhõn
dõn cỏc cấp kiểm tra về đấu thầu đối với cỏc đơn vị thuộc phạm vi quản lý của mỡnh và cỏc dự ỏn do mỡnh quyết định đầu tư [7].
Tiếp đú, khoản 2 Điều 61 Nghị định 111/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của
Chớnh phủ nhấn mạnh thờm: "Kiểm tra đấu thầu được tiến hành thường xuyờn
theo kế hoạch hoặc đột xuất (khi cú vướng mắc, kiến nghị) theo quyết định