I. Khác biệt về thủ tục thành lập công ty cổ phần
1. Khác biệt về những quy định liên quan đến sáng lập viên
1.1. Điều kiện để trở thành sáng lập viên của công ty cổ phần
Luật Doanh nghiệp Việt Nam 2005 và Bộ luật Thương mại Nhật Bản đều quy định rằng công ty cổ phần được thành lập theo điều lệ. Điều lệ này do các sáng lập viên soạn thảo. Điều khác biệt giữa hai luật là ở những quy định về sáng lập viên của công ty cổ phần.
Người sáng lập hay còn gọi là sáng lập viên (Incorporator) là người khởi xướng, chịu trách nhiệm đứng ra thành lập công ty cổ phần. Tư cách chủ thể của sáng lập viên được xác lập trong suốt quá trình thành lập công ty và tồn tại theo quy định của Điều lệ công ty. Sáng lập viên có vai trò đặc biệt quan trọng. Trước hết, họ là người nắm vững lĩnh vực kinh doanh, thực hiện các giao dịch pháp lý trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền để tạo ra điều kiện cần thiết cho sự thành lập công ty. Trong nhiều khía cạnh, sáng lập viên vẫn là chỗ dựa cho công ty trong quá trình hoạt động. Do vậy, pháp luật ràng buộc sáng lập viên khi họ thực hiện giao dịch pháp lý trong thời hạn nhất định nhằm chống lại việc lợi dụng thành lập công ty để lừa đảo đồng thời sự ràng buộc đó cũng góp phần gắn bó mối quan hệ giữa các cổ đông với hiệu quả hoạt động của công ty.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản năm 2002 quy định về sáng lập viên như sau: Người sáng lập về mặt luật pháp không phải chỉ là người tham gia vào việc thành lập công ty trên thực tế, mà là bất cứ ai có tên trên bản Điều lệ với tư cách là người sáng lập (hoặc ký vào bản Điều lệ như một người sáng lập) (Điều 166). Hơn nữa, một người dù không phải là sáng lập viên nhưng đồng ý để tên họ của mình hoặc sự bày tỏ ủng hộ việc thành lập công ty được ghi vào trong đơn xin mua cổ phiếu, sách quảng cáo, các quảng cáo chào mời việc đặt mua cổ phiếu hoặc bất kỳ tài liệu nào khác được phát hành liên quan đến việc đặt mua cổ phiếu sẽ chịu trách nhiệm tương tự như trách nhiệm của một sáng
Dương Thị Mến-A14-K41-ĐHNT. 37
lập viên (Điều 198). Người sáng lập phải đặt mua cổ phiếu bằng vân bản hoặc hình thức điện tử (Điều 169). Vào năm 1990, quy định trước đó về việc phải có ít nhất 7 người sáng lập để thành lập công ty cổ phần đã được bãi bỏ. Tức là, theo bản sửa đổi mới thì dù chỉ với một người sáng lập thì cũng có thể thành lập công ty cổ phần. Đây là điểm khác với Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản năm 2002 không quy định về tư cách của sáng lập viên. Vì vậy nói chung tất cả thực thể, bất cứ ai cũng có thể trở thành người sáng lập, kể cả người không có năng lực. Một công ty (một pháp nhân) cũng có thể trở thành người sáng lập, người nước ngoài cũng không bị cấm trở thành người sáng lập. Ngoài những việc làm cần thiết cho việc thành lập công ty, người sáng lập về nguyên tắc không được tiến hành các việc kinh doanh (trừ việc nhận tài sản theo luật định được ghi trong bản điều lệ thành lập công ty). Đây là điểm khác biệt tiếp theo so với Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005, sáng lập viên là người tham gia thông qua điều lệ đầu tiên của công ty. Sáng lập viên là tổ chức, cá nhân Việt Nam hoặc nước ngoài có đủ năng lực pháp lý và năng lực hành vi thực hiện việc thành lập doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp này cũng quy định 7 trường hợp mà các tổ chức, cá nhân không được phép thành lập công ty (Điều 13). Như vậy Luật Doanh nghiệp của Việt Nam mới quy định đối tượng bị cấm thành lập công ty mà không quy định điều kiện để trở thành sáng lập viên. Để xác lập tư cách pháp lý của sáng lập viên, Luật Doanh nghiệp năm 2005 cũng quy định hồ sơ đăng ký kinh doanh phải có danh sách cổ đông sáng lập. Theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì số lượng tối thiểu khi thành lập công ty cổ phần vẫn giữ nguyên là 3 thành viên, (đã sửa đổi tiến bộ hơn so với Luật Công ty 1990, yêu cầu phải có ít nhất là 7
Dương Thị Mến-A14-K41-ĐHNT. 38
thành viên), điều này đã tạo điều kiện thuận lợi thu hút những người có ý muốn kinh doanh tham gia vào việc thành lập công ty.
Qua những phân tích trên đây, ta thấy rằng các quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã có nhiều tiến bộ, mang tính cụ thể hơn, đặc biệt so với Luật Doanh nghiệp năm 1999, luật lần này đã có sự quy định rõ ràng về việc tổ chức, cá nhân là người nước ngoài có quyền thành lập công ty cổ phần ở Việt Nam, điều này tạo nên cơ chế thông thoáng hơn cho các nhầ dầu tư nước ngoài muốn đầu tư vào Việt Nam. Tuy nhiên, so với quy định trong Bộ luật Thương mại Nhật Bản thì các quy định của Việt Nam vẫn chưa thông thoáng, chưa tạo thuận lợi cho việc thành lập công ty. Hơn nữa, do không có đầy đủ những quy định về sáng lập viên, điều này sẽ dễ gây khó khăn trong quá trình thành lập và hoạt động của công ty cổ phần. Chính những điều này đặt ra vấn đề cần phải bổ sung và hoàn thiện hơn nữa Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005.
1.2. Các quy định về trách nhiệm của sáng lập viên
Điều 30 Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005 quy định khi định giá tài sản, các thành viên sáng lập là người định giá tài sản theo nguyên tắc nhất trí. Ngoài ra, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Điểu 84) . Trong thời hạn 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có thể chuyển nhượng cổ phần của mình cho nhau và cho cả người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông. Quy định này nhằm giám sát trách nhiệm của cổ đông sáng lập. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng dành cho cổ đông sáng lập những quyền lợi nhất định, đó là quyền được nắm giữ cổ phiếu ưu đãi biểu quyết trong vòng 3
Dương Thị Mến-A14-K41-ĐHNT. 39
năm đầu. Điều này đã tạo cơ hội cho cổ đông sáng lập có đủ thời gian vật chất để thực hiện ý tưởng kinh doanh của mình. Tuy nhiên, sau 3 năm số cổ phiếu ưu đãi biểu quyết này phải chuyển sang cổ phiếu phổ thông nhằm tôn trọng quyền sáng tạo và quyền dân chủ của các cổ đông khác (Điều 78 khoản 3).
Về hợp đồng trước đăng ký kinh doanh. Theo Điều 14 khoản 1 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì “Thành viên, cổ đông sáng lập hoặc người đại diện theo uỷ quyền được ký các hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt
động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh”. Hợp đồng công ty là
căn cứ xác nhận sự minh bạch pháp lý đối với các giao dịch của sáng lập viên trong quá trình vận động liên kết, góp vốn, ký hợp đồng thuê trụ sở, hợp đồng mua tài sản, hợp đồng tư vấn...để hình thành các quan hệ giữa các thành viên với thành viên, giữa thành viên với công ty khi công ty ra đời. Hậu quả của các giao dịch đó thường xảy ra hai trường hợp:
Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp là người tiếp nhận quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã được ký kết.
Trường hợp doanh nghiệp không được thành lập thì người ký kết-các sáng lập viên phải liên đới chịu trách nhiệm tài sản về việc thực hiện hợp đồng đó.
Các quy định như thế này có thể nói đã làm rõ phần nào trách nhiệm của các sáng lập viên, nhưng dù sao cũng cần phải có những điều khoản cụ thể trong luật quy định rõ ràng trách nhiệm cũng như nghĩa vụ của các sáng lập viên.
Bộ luật Thương mại Nhật Bản sửa đổi năm 2002 đã quy định rất nghiêm ngặt về trách nhiệm của những người liên quan đến việc thành lập công ty, đặc biệt là người sáng lập. Trách nhiệm của người sáng lập có thể chia ra hai trường hợp: trách nhiệm về thành lập công ty và trách nhiệm do không thành lập được công ty.
Trách nhiệm khi đã thành lập được công ty: sáng lập viên trước hết phải có trách nhiệm đối với công ty. Đầu tiên đó là trách nhiệm bảo toàn vốn. Trong số các cổ phiếu phát hành vào lúc thành lập công ty, sau khi công ty đã
Dương Thị Mến-A14-K41-ĐHNT. 40
đi vào hoạt động, mà các cổ phiếu này chưa được mua hết hoặc trong trường hợp việc đặt mua cổ phiếu bị huỷ bỏ, thì các sáng lập viên (và cả các Giám đốc hiện diện vào thời điểm công ty đi vào hoạt động) được coi như cùng mua chung các phần đó (Điều 192 khoản 1), và chịu trách nhiệm liên đới trong việc trả khoản tiền còn thiếu đó (Điều 203). Ngoài ra, sau khi công ty được thành lập, nếu trị giá đúng của tài sản, do những người góp vốn bằng tài sản chứ không góp bằng tiền mặt, mà thấp hơn trị giá quy định trong Điều lệ thành lập công ty thì các sáng lập viên sẽ phải chịu trách nhiệm liên đới trong việc trả phần thiếu hụt đó cho công ty (Điều 192 khoản 2). Tuy nhiên, nếu việc định giá tài sản trên là do thanh tra viên tiến hành thì các sáng lập viên không phải là người đầu tư bằng hiện vật hoặc người chuyển nhượng tài sản có liên quan, sẽ không chịu trách nhiệm về tài sản đó.
Trách nhiệm thứ hai mà các sáng lập viên phải chịu đó là trách nhiệm về tổn thất. Nếu các sáng lập viên sao nhãng việc thi hành một nhiệm vụ có liên quan đến việc thành lập công ty thì họ sẽ chịu trách nhiệm trước công ty về những tổn thất gây ra đó (Điều 193 khoản 1, Điều 186). Về trách nhiệm bồi thường những tổn thất gây ra, có thể được miễn, nếu như có sự đồng ý tất cả các cổ đông, nhưng trách nhiệm bảo toàn vốn thì không được miễn cho dù có được sự đồng ý trên. Cổ đông là người có thể thay mặt công ty theo kiện các sáng lập viên về trách nhiệm này.
Sáng lập viên phải chịu trách nhiệm trước người thứ ba. Trong trường hợp các sáng lập viên phạm lỗi như có ý đồ xấu hoặc có sơ suất nghiêm trọng liên quan đến thành lập công ty thì các sáng lập viên đó phải chịu trách nhiệm về những tổn thất gây ra cho người thứ ba (Điều 193 khoản 2).
Trách nhiệm của các sáng lập viên trong việc không thành lập được công ty : Trong trường hợp mà công ty không được thành lập thì người sáng lập phải chịu trách nhiệm liên đới về tất cả các hành vi đã thực hiện liên quan đến việc thành lập công ty (Điều 194 khoản 1). Các sáng lập viên có trách
Dương Thị Mến-A14-K41-ĐHNT. 41
nhiệm phải trả lại tiền cho những người đã đăng ký mua cổ phiếu, hơn nữa, bất cứ chi phí nào đã bỏ ra liên quan đến việc thành lập công ty thì các sáng lập viên sẽ phải chịu (Điều 194 khoản 2).
Việc Bộ luật Thương mại Nhật Bản quy định một cách rõ ràng về trách nhiệm của các sáng lập viên là khá tốt bởi các sáng lập viên có một vai trò hết