Chế tài vi phạm hợp đồng trong luật hợp đồng việt nam thành tựu, thực trạng và thách thức

Chế Tài Vi phạm Hợp Đồng Luật Hợp Đồng Việt Nam: Thành Tựu, Thực Trạng Thách Thức TS Đỗ Giang Nam Bộ môn Luật Dân - Khoa Luật- ĐHQG Hà Nội Dẫn nhập Kể từ việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, Việt Nam trải qua hai sóng thể hố pháp luật hợp đồng đạt thành tựu quan trọng việc khẳng định vai trò tảng nguyên tắc tự hợp đồng đồng hoá quy tắc điều tiết đời sống hợp đồng.1 Dấu mốc quan trọng việc ban hành BLDS năm 2015 với sứ mệnh thực trở thành luật nền, “có vị trí vai trị luật chung hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ hình thành sở bình đẳng, tự ý chí, độc lập tài sản tự chịu trách nhiệm.”2 Để đáp ứng vai trò luật nền, chế định hợp đồng BLDS 2015 cải cách đáng kể so với quy định BLDS 2005 Trong đó, liên quan đến giai đoạn vi phạm hợp đồng, nhà làm luật Việt Nam tinh tế lựa chọn dung nạp quy định cho tiến LTM 2005 so với BLDS 2005 làm tảng cho việc xây dựng chế định xử lý việc không thực hợp đồng BLDS 2015.3 Ẩn đằng sau dung nạp dường việc nhà lập pháp Việt Nam nhận thức rõ nhu cầu cải cách pháp luật hợp đồng để phù hợp với chuẩn mực, thông lệ thương mại quốc tế, lẽ dung nạp quy định LTM 2005 khẳng định nhu cầu tiếp nhận giải pháp Công ước Viên 1980 mà LTM 2005 lấy làm hình mẫu.4 Mặc dù vậy, pháp luật hợp đồng Việt Nam song song tồn quy định nhiều có nội dung chồng chéo chí trái ngược quy BLDS 2015 LTM 2005 liên quan đến chế định xử lý việc không thực hợp đồng Điều rõ ràng tạo bất cập, khó khăn Đỗ Giang Nam, Hai sóng thể hố pháp luật hợp đồng Việt Nam: Thành tựu, Thách Thức Triển vọng, in Nguyễn Mạnh Thắng (chủ biên), Đồng hoá luật tư Việt Nam nay, Nxb CAND, 2018 Bộ Tư pháp, Những điểm Bộ luật dân năm 2015, NXB Lao Động, 2017, tr 21 Trong phạm vi chuyên đề này, tác giả sử dụng thuật ngữ “chế tài vi phạm hợp đồng”, “các biện pháp xử lý không thực hợp đồng” khái niệm có nội hàm tương tự để biện pháp pháp lý áp dụng để khắc phục hậu hành vi vi phạm hợp đồng Xem thêm, Bùi Thị Thanh Hằng, Trách nhiệm dân sự, chế tài, hay biện pháp khắc phục hành vi vi phạm hợp đồng, TC NCLP, 2017, tr.31-37; Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Nxb CTQT, 2010 Có lẽ không nhiều người ý đến trùng hợp thú vị ngày Quốc hội ban hành BLDS 2015 - ngày 24/11/2015 đồng thời ngày Chủ tịch nước ký định gia nhập Công ước Viên 1980 Hợp đồng mua bán hàng hố quốc tế Điều đó, mặt khác, đặt yêu cầu đánh giá triệt để vai trò LTM 2005 mối quan hệ với BLDS 2015 Công ước Viên 1980 trình áp dụng pháp luật giải tranh chấp Bên cạnh đó, dù có nhiều tiến so với BLDS 2005, quy định xử lý việc không thực hợp đồng BLDS 2015 chưa hoàn toàn đáp ứng yêu cầu pháp luật hợp đồng thời kỳ hội nhập kinh tế sâu rộng Vì lẽ đó, chun đề tập trung (i) bình luận điểm cở chế định xử lý việc không thực hợp đồng BLDS 2015 (ii) nêu lên đánh giá thực trạng thách thức đặt chế định pháp luật hợp đồng Việt Nam Bình luận điểm chế định xử lý việc không thực hợp đồng BLDS 2015 Về nguyên tắc, cam kết, thoả thuận hợp đồng khác biệt so với cam kết đơn khác chỗ “nó có ý định thực tế trao cho bên nhận cam kết quyền pháp luật bảo đảm cam kết thực hiện.”5 Trước giao kết hợp đồng, bên toàn quyền tự hành xử, miễn không xâm phạm đến quyền tự chủ thể khác Tuy nhiên, bên xác lập hợp đồng, bên tự nguyện tham gia quan hệ pháp lý ràng buộc làm phát sinh quyền nghĩa vụ pháp lý Theo đó, nghĩa vụ thực hợp đồng bên có nghĩa vụ nhằm đáp ứng quyền bên có quyền Nói cách khác, việc khơng thực nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng bên đồng thời cấu thành hành vi vi phạm quyền phía bên kia.6 Chính vậy, mục đích luật hợp đồng thiết kế chế xử lý hành vi không thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ nhằm “trao lại” cho bên có quyền quyền bị vi phạm.7 Chức hệ thống chế tài luật hợp đồng nhằm vãn hồi cơng lý (corrective justice) cho bên có quyền, cách buộc bên vi phạm khắc phục, sửa chữa bất công gây cho bên có quyền.8 Trừ quyền bên bị vi phạm bảo đảm việc buộc bên vi phạm phải chịu “chế tài tương xứng”, quyền “hư quyền”- khơng có giá trị thực tế Vì vậy, trường hợp bên vi phạm hợp đồng, luật hợp đồng phải ghi nhận cung cấp hệ thống chế tài cho bên có quyền để đảm bảo quyền B Coote, ‘The Performance Interest, Panatown, and the Problem of Loss’, 117 Law Quarterly Review 2001, p 81 E.J Weinrib, The Idea of Private Law (Oxford: OUP 2012), p 139 Id, 140 Ibid họ phát sinh từ quan hệ hợp đồng thực thi cách hiệu Từ góc độ luật học so sánh, tất hệ thống luật hợp đồng giới tổng thể phân biệt ba loại chế tài có vi phạm hợp đồng.9 Thứ nhất, lẽ hợp đồng tạo lập để thực hiện, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm buộc thực hợp đồng Thứ hai, số trường hợp có vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phản ứng cách hoãn việc thực nghĩa vụ bên kia, chí huỷ hợp đồng Thứ ba, bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường thiệt hại biện pháp thay bổ sung cho hai chế tài Không nằm ngồi xu hướng đó, pháp luật Việt Nam nhìn chung xây dựng chế định xử lý việc không thực hợp đồng xoay quanh tảng hệ thống ba chế tài Trong lĩnh vực thương mại, Điều 292 LTM 2005 liệt kê hệ thống loại chế tài thương mại bao gồm: (i) Buộc thực hợp đồng (ii) Phạt vi phạm (iii) Buộc bồi thường thiệt hại (iv) Tạm ngừng thực hợp đồng (v) Đình thực hợp đồng (vi) Huỷ bỏ hợp đồng (vii) Các biện pháp khác bên thoả thuận Trong BLDS năm 1995, 2005 2015, không tồn điều khoản tương tự liệt kê hệ thống chế tài LTM 2005, nhiên, từ quy định chung nghĩa vụ, trách nhiệm dân đến quy định hợp đồng cho phép khẳng định việc xử lý việc vi phạm hợp đồng chủ yếu áp dụng riêng biệt kết hợp chế tài buộc thực hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, vấn đề đáng lưu ý xuyên suốt trình phát triển luật hợp đồng Việt Nam song song tồn hai hệ thống biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng LTM BLDS Năm 2005, BLDS ban hành với ý đồ rõ rệt nhằm thống hệ thống pháp luật hợp đồng vốn tồn nhiều chia cắt bất cập trong PLHĐKT 1989, BLDS 1995 LTM 1997 Tuy nhiên, quy định chung giao kết hợp đồng, hợp đồng vơ hiệu, giải thích hợp đồng… thống BLDS 2005, riêng quy định chế tài vi phạm hợp Hugh Beale (eds), Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, 2010, p.831 đồng khơng có thể hoá BLDS 2005 LTM 2005 Đánh giá vấn đề này, có tác giả nhận xét rằng: “Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng LTM có BLDS với tên gọi khác (nhưng chất giống nhau) BLDS “hỗn” cịn LTM “tạm ngừng” hay BLDS “chấm dứt” LTM “đình chỉ” Đơi tên gọi biện pháp giống điều kiện hay nội dung việc áp dụng không giống trường hợp huỷ bỏ hợp đồng hay phạt vi phạm Vì lý nên thực tiễn áp dụng, việc tồn song song tạo nhiều bất cập, lúng túng.”10 Có lẽ vậy, q trình xây dựng BLDS 2015, ban soạn thảo quan tâm đến xem xét mối tương quan chế tài xử lý việc vi phạm hợp đồng BLDS LTM Trong đó, số quy định cho tiến LTM 2005 - vốn bắt nguồn từ việc du nhập học thuyết ghi nhận Công ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế- đánh giá cao dung nạp vào BLDS 2015 2.1 Về chế tài buộc thực hợp đồng Tất hệ thống pháp luật hợp đồng xây dựng ý niệm hợp đồng làm phát sinh hiệu lực ràng buộc hai bên Tuy nhiên hai hệ thống dân luật thơng luật có cách tiếp cận khác ý nghĩa ràng buộc này.11 Các luật gia hệ thống dân luật cho “hiệu lực ràng buộc” hiển nhiên có nghĩa bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ buộc phải thực nghĩa vụ (perform in natura) buộc phải chuyển giao vật, hay buộc phải thực công việc kiềm chế thực công việc định.12 Trong đó, luật gia hệ thống thơng luật có thiên hướng lập luận “hiệu lực ràng buộc” có nghĩa bên có quyền phép yêu cầu đòi bồi thường khoản tiền bên có nghĩa vụ khơng thực hợp đồng.13 Chẳng hạn, Oliver Wendell Holmes, luật gia có tầm ảnh hưởng 10 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb CTQG, 2010, tr.301 11 Zweigert, Konrad and Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press (1998), p.503 12 Solene Rowan, Remedies for Breach of Contract : A Comparative Analysis of the Protection of Performance, Oxford University Press, 2012 13 Ibid Hoa Kỳ nhận định: “Hệ lời hứa có hiệu lực pháp lý ràng buộc việc luật buộc bên đưa lời hứa trả khoản tiền bồi thường thiệt hại lời hứa khơng thực hiện…”14 Đối với luật gia hệ thống thông luật, trường hợp A giao kết hợp đồng để bán hàng hoá cho B A khơng chuyển giao hàng hố, quyền lợi B hoàn toàn bảo đảm B A bồi thường chi phí mà B bỏ ra giao kết hợp đồng với khoản bồi thường tương xứng để mua hàng hố khác thay Theo đó, buộc thực hợp đồng, theo khơng phải ngun tắc, mà ngoại lệ áp dụng hãn hữu, chẳng hạn trường hợp hàng hoá vật đặc định giao dịch liên quan bất động sản Giải thích khác biệt hai hệ thống, có học giả nhận định nguyên nhân sâu xa có lẽ nằm triết lý hệ thống vai trò hợp đồng xã hội.15 Cụ thể, Jan Smits luận giải hệ thống dân luật, hợp đồng nhìn nhận lăng kính đạo đức: bên đưa lời hứa, bên phải tơn trọng, thực lời hứa đó.16 Trong đó, hệ thống thơng luật khơng nhìn nhận hợp đồng trước hết khía cạnh đạo đức mà khía cạnh kinh tế Nếu hợp đồng xác lập với mục đích để tạo lợi nhuận, có lẽ việc bồi thường thiệt hại đáp ứng tốt mục đích đó.17 Vì lẽ đó, buộc thực hợp đồng coi chế tài xảy việc vi phạm hợp đồng hệ thống dân luật, hệ thống thơng luật coi hãn hữu áp dụng khi đem tới “sự cơng hồn hảo tồn diện hơn” so với việc áp dụng chế định bồi thường thiệt hại.18 Mặc dù vậy, khác biệt hai truyền thống tuyệt đối, lẽ hệ thống dân luật, cho dù nguyên tắc chế tài buộc thực hợp đồng áp dụng, tồn ngoại lệ không áp dụng chế tài Trong xu hài hoá hoá pháp luật hợp đồng, đạo luật mẫu PICC, PECL hay DCFR dường nghiêng chọn lựa giải pháp truyền thống dân luật việc ghi nhận ngun tắc bên có nghĩa vụ khơng thực nghĩa vụ (bao gồm nghĩa vụ tốn nghĩa vụ phi tiền tệ), bên có quyền yêu cầu thực nghĩa vụ Tuy nhiên, cần 14 Jan Smits, An advanced introduction to comparative contract law, p.192-94 Jan Smits, p.194 16 Ibid 17 Xem thêm tranh luận liên quan vấn đề “vi phạm hiệu quả- efficient breach” nghiên cứu trường phái kinh tế-luật Daniel Friedmannn, The efficient Breach Fallacy, 18 Journal of Legal Studies 1, 1989 18 Vụ Beswick v Beswick (1968), theo House of Lord (para 90) 15 nhấn mạnh rằng, nguyên tắc tuyệt đối, mà có giới hạn để tránh trường hợp bên có quyền lạm dụng quyền cách thái quá, gây ảnh hưởng đến quyền lợi đáng phía bên Với tư cách quốc gia chịu ảnh hưởng đáng kể hệ thống pháp luật thành văn, theo lẽ suy luận thông thường luật hợp đồng Việt Nam thừa nhận buộc thực hợp đồng chế tài hiển nhiên cần áp dụng hợp đồng bị vi phạm Điều trường hợp LTM, Điều 292 LTM 2005 xếp buộc thực hợp đồng vị trí hệ thống chế tài, sau giải thích “ Buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng thực hiện”.19 Tuy nhiên, điều đáng ý với tư cách luật gốc BLDS 2005 lại đưa quy định riêng biệt20 mà khơng đưa quy định có tính nguyên tắc chung định hướng việc áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng quy tắc mặc định luật hợp đồng.21 Điều không gây khó khăn lý thuyết, mà tạo nhiều bất cập thực tế; chẳng hạn, việc yêu cầu thực hợp đồng không thuộc vào trường hợp mà BLDS định sẵn, Tồ án khơng có sở để u cầu bên vi phạm buộc thực hợp đồng.22 Nhận thức điều đó, BLDS 2015 đưa cải cách lần quy định nguyên tắc chung buộc thực hợp đồng Cụ thể, sau đưa quy định bao quát “Bên có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ phải chịu trách nhiện dân với bên có quyền”, BLDS 2015 thiết kế điều luật hoàn toàn để ghi nhận cách minh thị trách nhiệm tiếp tục thực nghĩa vụ, theo đó: “Khi bên có nghĩa vụ thực khơng nghĩa vụ bên có quyền u cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực nghĩa vụ”23 Mặc dù, sử dụng thuật ngữ khác so với thuật ngữ LTM 2005, nhiên, phủ nhận, với việc lần ghi nhận nguyên tắc buộc thực hợp đồng đặt vị trí cấu trúc quy định trách 19 Khoản Điều 297 LTM 2005 Chẳng hạn, Điều 303 BLDS 2005 trách nhiệm giao vật đặc định, Điều 304 trách nhiệm tiếp tục thực công việc mà phải thực 21 Xem Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr.431 22 Ví dụ án 01/2010/DSST ngày 22-02-2010 Tồ án nhân dân huyện Krơng Pắc tỉnh Đắc Lắc, cà phê khơng phải vật đặc định, mà vật loại nên Điều 303 BLDS 2005 không buộc bên bán phải giao cà phê Xem Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr 423 23 Điều 352 BLDS 2015 20 nhiệm dân sự, BLDS 2015 khẳng định buộc thực hợp đồng chế tài hiển nhiên cần áp dụng có vi phạm hợp đồng Điều này, mặt, hoàn toàn phù hợp với chức hệ thống chế tài luật hợp đồng nhằm vãn hồi cơng lý cho bên có quyền, mặt khác, có khả loại bỏ khoảng trống pháp lý trước đưa BLDS 2015 gần gũi với thông lệ quốc tế 2.2 Về chế tài huỷ bỏ hợp đồng Trong số trường hợp, việc vi phạm hợp đồng bên cho phép bên có quyền từ chối tiếp nhận việc tiếp tục thực nghĩa vụ bên từ chối thực phần nghĩa vụ tương ứng Hợp đồng trường hợp bị huỷ bỏ Tuy nhiên, vấn đề quan trọng định hình ranh giới trường hợp việc vi phạm hợp đồng dẫn đến hậu huỷ bỏ hợp đồng Theo quy tắc truyền thống, bên có nghĩa vụ giải phóng họ thực đầy đủ, hồn hảo nghĩa vụ hợp đồng;24 có khác biệt thực tế thực nghĩa vụ nội dung cam kết, việc thực nghĩa vụ coi chưa hoàn thành bên có quyền từ chối thực nghĩa vụ tương xứng Tuy nhiên, quy tắc vấp phải phê phán vơ hình chung tạo rủi ro đạo đức (moral hazard) tạo hội cho bên có quyền bác bỏ tất việc thực nghĩa vụ cho dù đạt tới trạng thái “gần hoàn hảo.” Tuy nhiên, giải pháp ngược lại – đánh giá việc thực gần hồn hảo- khơng phải khơng có lỗ hổng lẽ, lại vấp phải rủi ro đạo đức tạo hội cho bên có nghĩa vụ lợi dụng để thực nghĩa vụ tương đối, thấp chuẩn mực thông thường.25 Quy định chế tài huỷ bỏ hợp đồng phải tìm cách cân hai chức năng: mặt, bảo vệ bên bị vi phạm hợp đồng, mặt khác tạo áp lực cần thiết buộc bên vi phạm thực hợp đồng Trong pháp luật hợp đồng nhiều quốc gia theo truyền thống dân luật, cân thể chỗ, bên phép huỷ bỏ hợp đồng trường hợp việc vi phạm nghĩa vụ phía bên phải mức độ nghiêm trọng định.26 Tương tự, Công ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hố 24 Zweigert, Konrad and Hein Kưtz, An Introduction to Comparative Law, Oxford: Oxford University Press (1998) p 504 25 Gillette, Clayton P and Steven D Walt (2009), Sales Law Domestic and International, New York: Foundation Press p 229 26 Beale, H ‘Remedies: Termination’, in Arthur Hartkamp et al (eds), Towards a European Civil Code, (1998), Nijmegen: Ars Aequi Libri and The Hague, London and Boston: Kluwer Law International, p.352 quốc tế phân biệt chế tài xử lý vi phạm thông thường chế tài xử lý việc vi phạm hợp đồng trường hợp có vi phạm bản, bên bị vi phạm quyền huỷ bỏ hợp đồng.27 Tiêu chí để xác định vi phạm quy định Điều 25 Công ước Viên 1980 khi: “[s]ự vi phạm làm cho bên bị thiệt hại mà người bị thiệt hại, chừng mực đáng kể bị mà họ có quyền chờ đợi sở hợp đồng, bên vi phạm khơng tiên liệu hậu qủa người có lý trí minh mẫn khơng tiên liệu họ vào hồn cảnh tương tự” Có lẽ, khái niệm vi phạm du nhập vào pháp luật hợp đồng Việt Nam quy định tương tự khoản 13 Điều LTM 2005.28 Trên sở đó, LTM 2005 cho phép bên huỷ bỏ hợp đồng có vi phạm Lý giải điều này, Tổ trưởng Tổ soạn thảo Luật thương mại năm 2005 cho “sở dĩ phải đặt quy định vi phạm vi phạm khơng hợp đồng thương mại cần phải đảm bảo tính bền vững; bên tn thủ hợp đồng có lợi cho xã hội Do vậy, quan điểm bên tùy tiện hủy bỏ hợp đồng.”29 Trái với cách tiếp cận mang tính khái quát LTM 2005, BLDS 2005 đưa số trường hợp cá biệt quy định hợp đồng thông dụng cho phép bên chấm dứt, huỷ bỏ hợp đồng.30 Điều cho nhược điểm lớn BLDS 2005, khơng cịn đủ sức bao qt theo tính chất cần phải có đạo luật gốc.31 Trên sở đó, q trình soạn thảo BLDS 2015, ban soạn thảo dung nạp quy định LTM 2005 ghi nhận việc bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng đơn phương chấm dứt hợp đồng bên vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ hợp đồng quy định khoản Điều 423 khoản Điều 428.32 27 Xem Huber, P (2007), ‘CISG: The Structure of Remedies’, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 71 (1), 13–34 Cách tiếp cận tương tự ghi nhận PICC (Điều 7.3.1), PECL (Điều 9:301) DCFR (Điều III.-3:502) 28 Nhà pháp luật Việt-Pháp (2004), Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham khảo – lưu hành nội bộ, Hà Nội 29 Nhà pháp luật Việt-Pháp (2004), Tọa đàm Luật thương mại (sửa đổi), Tài liệu tham khảo – lưu hành nội bộ, Hà Nội 30 Chẳng hạn Điều 498 BLDS, Điều 521 BLDS 2005 31 Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr.679 32 Mặc dù vậy, BLDS 2015 sử dụng thuật ngữ khác “vi phạm hợp đồng nghiêm trọng.” Điều lý giải điểm quy định hợp đồng thông dụng quen với việc sử dụng thuật ngữ Xem Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án, tập 2, Nxb Hồng Đức, 2017, tr.685 2.3 Về chế tài bồi thường thiệt hại Như phân tích, chức hệ thống chế tài luật hợp đồng nhằm vãn hồi công lý (corrective justice) cho bên có quyền Hay nói cách khác, chế tài thiết kế để áp đặt trách nhiệm dân lên bên vi phạm tương xứng, bù đắp cho bên có quyền tất thiệt hại mà họ phải gánh chịu hành vi bên vi phạm gây cho họ Muốn đạt chức trên, bên bị vi phạm hợp đồng, qua việc áp dụng biện pháp xử lý vi phạm, cần phải đặt vào vị trí mà họ hưởng khơng có hành vi vi phạm hợp đồng thực đầy đủ Hiển nhiên, vị trí đạt được, luật hợp đồng cho phép Toà án can thiệp để buộc bên vi phạm phải thực hợp đồng Tuy nhiên, nhiều trường hợp, buộc bên vi phạm thực nghĩa vụ, chế tài bồi thường thiệt hại cần thiết kế để trao cho bên bị vi phạm khoản bồi thường tương xứng với lợi ích mà họ hưởng khơng có hành vi vi phạm hợp đồng Theo nghĩa đó, điểm quan trọng BLDS 2015 việc BLDS 2015 dung nạp học thuyết bồi thường kỳ vọng quy định Khoản Điều 419 thiệt hại bồi thường vi phạm hợp đồng, theo đó: “Người có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ hưởng hợp đồng mang lại Người có quyền cịn u cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh khơng hồn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.” Quy định so sánh với triết lý LTM 2005 cho phép bồi thường kỳ vọng khoản lợi hưởng để đặt bên bị vi phạm vào vị trí đáng có họ Theo quy định khoản Điều 302 LTM 2005: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm.” Việc ghi nhận quy định “bồi thường kỳ vọng” LTM 2005 có lẽ bắt nguồn từ việc nhà lập pháp Việt Nam tham chiếu Điều 74 Công ước Viên hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980 quy định bên có quyền địi bồi thường khơng thiệt hại phải gánh chịu mà lợi nhuận mà bên bị việc không thực hợp đồng gây ra.33 Đánh giá thực trạng số quy định biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng luật hợp đồng Việt Nam 3.1 Về chức chế tài phạt vi phạm Phạt vi phạm chế tài ghi nhận xuyên suốt đạo luật hợp đồng Việt Nam từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 LTM năm 1997, 2005 BLDS năm 1995, 2005 2015 Bản chất chế tài việc pháp luật tôn trọng tự hợp đồng thông qua việc cho phép bên thoả thuận trước bên vi phạm hợp đồng dẫn đến việc bên phải gánh chịu nghĩa vụ phải trả khoản tiền ấn định trước cho phía bên Tuy nhiên, lịch sử pháp luật hợp đồng Việt Nam cho thấy tồn khác biệt đạo luật giới hạn quyền tự hợp đồng việc thừa phận mức phạt tối đa, hay phức tạp khác biệt xác định mối quan hệ phạt vi phạm bồi thường thiệt hại (i) Về việc xác định mối quan hệ chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thường thiệt hại Về việc xác định mối quan hệ chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thường thiệt hại, tồn khác biệt lớn BLDS năm 2005, 2015 LTM Cụ thể, Điều 307 LTM 2005 quy định: “1 Trường hợp bên khơng có thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật có quy định khác; Trường hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật có quy định khác.” Trong đó, Điều 422.1 422.3 BLDS 2005 quy định: “1 Phạt vi phạm thoả thuận bên hợp đồng, theo bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp khoản tiền cho bên bị vi phạm Các bên thoả thuận việc bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp tiền phạt vi phạm mà bồi thường thiệt hại vừa phải 33 Các quy định tương tự ghi nhận PICC (Điều 7.4.2), PECL (Điều 9:502) Vì vậy, nhiều học giả đánh giá cao tiếp nhận quy định bồi thường kỳ vọng LTM 2005 Xem Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng Bộ luật dân 2005, Nxb Tư Pháp 2007, tr.466 10 nộp phạt vi phạm vừa phải bồi thường thiệt hại; khơng có thoả thuận trước mức bồi thường thiệt hại phải bồi thường toàn thiệt hại Trong trường hợp bên khơng có thoả thuận bồi thường thiệt hại bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp tiền phạt vi phạm.” Như vậy, theo LTM 2005, chế tài phạt vi phạm kết hợp với chế tài bồi thường thiệt hại bên không nêu cụ thể kết hợp (các bên cần thoả thuận phạt vi phạm) Tuy nhiên, BLDS 2005 lại cho phép kết hợp bên thoả thuận cụ thể hợp đồng Mặc dù thiếu đồng rõ từ lâu,34 nhiên nay, chưa giải Khi xây dựng BLDS 2015, nhà làm luật theo hướng quk định nguyên tắc bên vi phạm phải nộp tiền phạt mà bồi thường thiệt haị trừ bên có thoả thuận cụ thể việc đồng thời phải nộp tiền phạt bồi thường thiệt hại.35 Điều này, có lẽ dẫn đến việc bên có hội lẩn tránh việc “áp dụng pháp luật”, tạo phức tạp, bất ổn khơng đáng có quan hệ hợp đồng (ii) Về mức phạt vi phạm Về mức phạt vi phạm, đạo luật thiếu đồng mức phạt tối đa mà bên thoả thuận Trong BLDS 2015 khơng cịn quy định mức trần tối đa,36 theo quy định điều 301 LTM 20015: “ Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm…”37 Quy định mức trần tối đa cho thoả thuận phạt vi phạm LTM 2005 đặt vấn đề hậu pháp lý thoả thuận vượt trần gì? Do LTM 2005 không đưa câu trả lời trực tiếp, nên ngun tắc, Tồ án xử lý điều khoản phạt vi phạm vượt trần theo hướng: Thứ nhất, vơ hiệu hố “tồn bộ” thoả thuận phạt vi phạm- khơng có phép bên có quyền hưởng khoản phạt nào; thứ hai vô hiệu hố phần vượt trần định cho bên có quyền 34 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb CTQG, 2010 35 Điều 418 BLDS 2015 36 Điều 378 BLDS 1995 quy định mức phạt tối đa 5% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm 37 Bên cạnh đó, Luật xây dựng 2014 giới hạn mức phạt 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Xem Điều 146 LXD) 11 hưởng khoản tiền phạt 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm Trên thực tế, Toà án có xu hướng lựa chọn theo phương án thứ hai vơ hiệu hố phần vượt q, qua tự hạ mức phạt xuống chạm mức trần 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm.38 (iii) Nguyên nhân thiếu đồng Sự khác biệt quy định đạo luật điều chỉnh (i) mối quan hệ phạt vi phạm bồi thường thiệt hại (ii) giới hạn phạt vi phạm có lẽ bắt nguồn từ việc nhà lập pháp khơng có cách tiếp cận quán chức phạt vi phạm hệ thống chế tài xử lý vi phạm hợp đồng Việt Nam Cho dù, định nghĩa phạt vi phạm đạo luật không trực tiếp đề cập vấn đề này, dựa vị trí điều luật tổng thể cấu trúc đạo luật, nhiều phán đốn quan điểm nhà làm luật vai trò phạt vi phạm Nếu BLDS 1995, phạt vi phạm vừa ghi nhận đồng thời biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự39 khắc phục vi phạm hợp đồng, đến BLDS năm 2005 2015 phạt vi phạm khơng cịn xếp biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân Bình luận vấn đề này, thành viên tham gia soạn thảo BLDS 2005 lưu ý “phạt vi phạm mang tính chất trách nhiệm dân bên bị vi phạm với bên có quyền mang chất biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ”.40 Tuy nhiên, giải thích chức phạt vi phạm không nhận đồng thuận số học giả, cho phạt vi phạm nên hiểu biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm, biện pháp đền bù thiệt hại có biện pháp bồi thường thiệt hại thực chức đó, khơng nên hiểu theo hướng biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ chức thực biện pháp đặt cọc.41 Hiển nhiên, quan điểm tác giả phản ánh theo hướng tiếp cận LTM 2005 Cụ thể, việc nhìn nhận chế tài phạt vi phạm chế tài bồi thường thiệt hại hai chế tài thực chức riêng biệt luận giải luật quy định cần bên có thoả thuận phạt vi phạm, đương nhiên, đồng thời áp dụng hai chế tài 38 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Nxb CTQT, 2010, tr.250; Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại 2005, TC NCLP, số 11, 2005, tr 46-51 39 Xem Điều 324 BLDS 1995 40 Hồng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDS 2005- tập 2, Nxb CTQG Hà Nội, 2009, tr.265 41 Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại 2005, TC NCLP, số 11, 2005, tr 4651 12 Vấn đề trở nên phức tạp với tranh luận gần liên quan đến việc BLDS 2015, bên cạnh chế tài phạt vi phạm, liệu có thừa nhận hiệu lực điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages clause) hay không?42 Quan điểm khẳng định điều lập luận dựa giải thích theo nghĩa rộng điều 13 điều 360 BLDS 2015, theo đó, bên thoả thuận thiệt hại phải bồi thường vào thời điểm nào, kể thời điểm giao kết hợp đồng Ngược lại, quan điểm phản đối cho rằng, điều 13 Điều 360 BLDS 2015 giải thích theo nghĩa hẹp, theo đó, bên thoả thuận thiệt hại phải bồi thường khi xảy hành vi vi phạm nghĩa vụ (iv) Một tiếp cận chức phạt vi phạm từ góc độ luật hợp đồng so sánh Việc thừa nhận hay không thừa nhận hiệu lực phạt vi phạm vấn đề kinh điển luật hợp đồng so sánh Về nguyên tắc, hệ thống thông luật phân biệt rõ ràng điều khoản phạt vi phạm (penalty clause) điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages clause) Trong đó, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước thoả thuận có hiệu lực pháp lý, ngược lại điều khoản phạt vi phạm vơ hiệu Trong án lệ Dunlop (1914), Tồ án thiết lập tiêu chuẩn phân biệt hai điều khoản cách kiểm tra: “Tại thời điểm giao kết hợp đồng, bên đưa thoả thuận dựa đánh giá thực thiệt hại xảy hay chưa.”43 Nếu có sở cho bên có đánh giá thực thiệt hại, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định; ngược lại, thoả thuận dẫn đến việc bên phải trả khoản vượt so với đánh giá thực đó, thoả thuận phạt vi phạm khơng có hiệu lực Trong đó, hệ thống dân luật, nguyên tắc, thừa nhận hiệu lực điều khoản phạt vi phạm Điều khoản phạt vi phạm cho đóng hai chức sau đây: (i) xác định trước, khoản bồi thường thiệt hại; theo đó, tránh việc phải tranh chấp đánh giá thiệt hại sau này; (ii) tạo động lực để phía bên đối tác thực nghĩa vụ cách ấn định trước khoản phạt cao có hành vi vi phạm.44 Tuy nhiên, hệ thống dân luật không cho phép bên 42 43 44 Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án bình luận án (tập 2), Nxb Hồng Đức, 2017, tr.557 Zimmermann, p.95-96 13 tuỳ ý áp đặt mức phạt vi phạm thái quá; tất điều khoản phạt bị vơ hiệu bất cơng (unfair).45 Trong xu thể hoá pháp luật hợp đồng, để dung hoà khác biệt hai hướng tiếp cận hệ thống dân luật thông luật, đạo luật mẫu PICC PECL thiên giải pháp hệ thống dân luật, nhiên, họ lại lựa chọn thuật ngữ trung dung “Khoản tiền bồi thường thoả thuận chi việc không thực hiện- Agreed payment for non-performance” Chẳng hạn, khoản điều 7.4.13 PICC quy định nguyên tắc: “Khi hợp đồng quy định bên không thực nghĩa vụ phải trả khoản tiền bồi thường định việc không thực nghĩa vụ, bên có quyền hưởng khoản tiền cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu.” Bên cạnh đó, để tránh việc lạm dụng, khoản điều 7.4.13 PICC trao cho quan tài phán quyền giảm mức bồi thường bất hợp lý “Tuy nhiên, có thoả thuận, khoản tiền bồi thường giảm cách hợp lý mức so với thiệt hại gây việc không thực hoàn cảnh khác” Đối chiếu xu hướng với quy định phạt vi phạm pháp BLDS 2015 LTM 2005 thấy cách tiếp cận BLDS 2015 phù hợp với thông lệ quốc tế Thoả thuận phạt vi phạm, theo quan niệm đó, tự thân mang đồng thời chức năng: chức răn đe phòng ngừa vi phạm chức bồi thường có vi phạm Vì vậy, việc LTM 2005 quy định mặc định việc kết hợp chế tài phạt vi phạm bồi thường thiệt hại không thuyết phục, tạo thiếu đồng với BLDS 2015 Bên cạnh đó, cần nhấn mạnh quy định giới hạn tối đa cho mức phạt tương đối cứng nhắc, nên thay chế uyển chuyển cho phép Toà án can thiệp điều chỉnh lại thoả thuận gây bất công quy định PICC 3.2 Về xác định mức bồi thường thiệt hại Với tư cách biện pháp nhằm bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm hợp đồng xảy hành vi vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại ghi nhận xuyên suốt trình phát triển pháp luật hợp đồng Việt Nam chế tài quan trọng phổ biến để xử lý việc không thực hợp đồng Tuy nhiên, 45 Ibid 14 phân tích trên, phải đến BLDS 2015, pháp luật hợp đồng Việt Nam thống triết lý chế tài bồi thường thiệt hại bồi thường kỳ vọng nhằm đạt mục đích đưa bên bị thiệt hại vào vị trí mà bên hưởng hợp đồng thực Xét cách khái quát, triết lý đáp ứng u cầu an tồn pháp lý, khuyến khích chủ thể luật tư tham gia giao dịch phù hợp với thông lệ chung quốc tế Tuy nhiên, đánh giá chi tiết quy định bồi thường thiệt hại pháp luật hợp đồng Việt Nam nay, tồn nhiều chồng chéo, mâu thuẫn chưa thực rõ ràng quy định BLDS 2015 LTM 2005 liên quan đến việc xác định mức bồi thường thiệt hại vi phạm hợp đồng Về nguyên tắc, bên có quyền địi bồi thường tồn thiệt hại mà phải chịu từ việc vi phạm hợp đồng bên kia.4647 Tuy nhiên, nguyên tắc bồi thường tồn dẫn tới hệ mà bên bị vi phạm đưa kỳ vọng xa so với mức độ mà họ đáng hưởng Chính vậy, luật hợp đồng nhiều nước giới cho yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại cần phải thoả mãn điều kiện định thiệt hại phải mang tính xác định, thiệt hại phải dự đốn trước bên có quyền nỗ lực để giảm thiểu thiệt hại.48 (i) Về điều kiện thứ nhất: Tính xác định thiệt hại (Certainly) Yêu cầu bên bị thiệt hại phải thiệt hại mà họ gánh chịu xác định cách hợp lý Điều có nghĩa là, thiệt hại phải dựa cụ thể xác thực khơng phải thiệt hại mang tính giả định.49 Mặc dù vậy, cần nhấn mạnh tính xác định thiệt hại không thiết hàm ý thiệt hại cần phải xảy thực tế, lẽ có thiệt hại tương lai mang tính xác định 46 Điều 13 BLDS 2015 Các thiệt hại bồi thường, theo quy định BLDS 2015 không thiệt hại vật chất mà bao gồm thiệt hại tinh thần (xem Điều 361 BLDS 2015) Cụ thể, theo Điều 419 BLDS 2015, Tồ án “buộc người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại tinh thần cho người có quyền” mức bồi thường “Toà án định vào nội dung vụ việc” 48 Robert A.Hillman, Principle of contract law, West Publisher, 2004, p.201; PICC, PECL, DCFR 49 Xem Robert A.Hillman, Principle of contract law, West Publisher, 2004, p 201-205 Trong vụ Mindgames, nguyên đơn sáng tạo trò chơi thuê bị đơn để quảng cáo Bị đơn khơng quảng cáo trị chơi mức thỏa thuận nguyên đơn kiện bị đơn tòa địi bồi thường Vấn đề ngun đơn khơng có sở thỏa đáng để chứng minh mát - khó để xác định thị hiếu cơng chúng, trị chơi bán hàng nghìn copy hay vài Tuy nhiên, thực tế có trường hợp tịa án kết luận có tổn thất cho phép lấy lại giá trị thiệt hại mà không cần chứng cụ thể Trong trường hợp đó, nguyên đơn ước đốn tổn thất họ phải gánh chịu hợp đồng bị vi phạm dựa định nhận bồi thường vào ước đốn Số tiền bồi thường gọi “tổn thất ước đoán” (Speculative loss) 47 15 Xét cách khái quát, BLDS 2015 có bước tiến quan trọng ghi nhận điều kiện Đi ều 361.2, theo định nghĩa thiệt hại vật chất “những tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị bị giảm sút.” Tuy nhiên, dường ngôn từ BLDS 2015 đồng tính xác định thiệt hại với thiệt hại xảy thực tế, không cho phép bồi thường thiệt hại tương lai Điều vơ hình chung mâu thuẫn với triết lý “bồi thường kỳ vọng” ghi nhận BLDS khác biệt so với thông lệ chung giới Vấn đề mấu chốt mà tiêu chí hướng tới khơng phải loại trừ bồi thường thiệt hại chưa xảy ra, mà việc nhấn mạnh thiệt hại bồi thường phải có mối liên hệ nhân với hành vi khơng thực Tất nhiên, việc chứng minh tính xác định thiệt hại tương lai phức tạp so với việc chứng minh tính xác định thiệt hại thực tế; nhiên lý loại bỏ hội bồi thương cho thiệt hại tương lai, chẳng hạn thiệt hại hội, hồn tồn khả thi, nằm phạm vi trở thành thực thiệt hại.50 (ii) Về điều kiện thứ hai: Tính dự đốn trước thiệt hại (Foreseeability) Tính dự đốn trước thiệt hại hiểu khả bên dự liệu trước cách hợp lý vào thời điểm giao kết hợp đồng thiệt hại có khơng thực hợp đồng.51 Trong hệ thống thông luật, án lệ Hadley kiện Baxendale đưa quy tắc mang tính kinh điển để đánh giá tính dự đốn trước thiệt hại Trong vụ việc này, nhà máy xay Hadley thuê Baxendale chở trục tay quay bị hỏng đến cửa hàng sửa chữa Baxendale trì hỗn việc chở hàng dẫn đến việc nhà máy xay phải ngừng hoạt động nhà máy xay Hadley bị thua lỗ Hadley kiện Baxendale đòi bồi thường thiệt hại mà nhà máy phải chịu thời gian Baxendale trì hỗn việc chở hàng Tuy nhiên, tòa án tuyên nhà máy xay Hadley không bồi thường thiệt hại quãng thời gian bị trì hỗn với lập luận Baxendale hồn tồn có lý để tin nhà máy xay có thêm trục tay quay khác để thay trì hỗn 50 51 Xem khoản Điều 7.4.3 PICC Xem Điều 7.4.4 PICC 16 việc chở trục tay quay sửa không ảnh hưởng đến hoạt động nhà máy.52 Tòa án vụ Hadley kiện Baxendale đưa quy tắc cho người bị thiệt hại hậu việc vi phạm hợp đồng bồi thường mức thiệt hại trung bình, trừ có giải thích hợp lý nguyên nhân tổn thất cao mức bất thường.53 Quy tắc Hadley dường nhấn mạnh bên bị thiệt hại nhận bồi thường tổn thất bên bị thiệt hại tổn thất thấy trước vào thời điểm xác lập hợp đồng; mặt khác khơng buộc bên vi phạm phải tìm hiểu biết tới hoàn cảnh đặc biệt đối tác Tính dự đốn trước thiệt hại ghi nhận minh thị Điều 74 Công ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, theo đó: “Mức bồi thường thiệt hại khơng thể cao tổn thất mà bên bị vi phạm dự đoán phải dự đoán vào thời điểm giao kết hợp đồng hệ xảy vi phạm hợp đồng, có tính đến tình tiết mà họ biết buộc phải biết.” Khác với quy định trên, BLDS 2015 dường không đưa yêu cầu điều kiện tính dự đốn trước thiệt hại Tuy nhiên, chừng mực định, điều kiện tìm thấy tương đương yêu cầu mối quan hệ nhân hành vi vi phạm thiệt hại lý thuyết chung trách nhiệm bồi thường thiệt hại Mặc dù vậy, có lẽ việc ghi nhận cách trực tiếp điều kiện tính dự đốn trước quy định Cơng ước Viên 1980 tỏ hợp lý hơn, lẽ khơng làm tăng tính an tồn pháp lý mà cịn truyền tải thơng điệp tính hợp tác quan hệ hợp đồng cách khuyến khích bên phải tiết lộ thông tin liên quan giao kết hợp đồng sở trao đổi thông tin bên phải có dự đốn hợp lý thiệt hại xảy việc vi phạm hợp đồng (iii) Về điều kiện thứ ba: Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại (Mitigation of harm) Để kiểm sốt việc bên có quyền hành xử cách thụ động, bỏ mặc thiệt hại mà họ hạn chế tránh khỏi, luật hợp đồng thường quy định bên có nghĩa vụ khơng phải bồi thường cho bên bị vi phạm thiệt hại tránh bên bị vi phạm thực hành vi cần thiết để 52 Vụ kiện Hadley Baxendale: xem thêm Melvin Aron Eisenberg, The principle of Hadley v Baxendale, California law review, 1992 53 Xem Robert A.Hillman, Principle of contract law, West Publisher, 2004, p.193 17 giảm nhẹ thiệt hại Hay nói cách khác, điều có nghĩa bên có quyền khơng thể địi bồi thường tốn thất mà họ phải gánh chịu khơng có nỗ lực cần thiết để hạn chế tổn thất Ngược lại, bên có quyền bỏ chi phí để thực biện pháp cần thiết hạn chế thiệt hại qua giảm thiểu thiệt hại định xảy họ có quyền địi đền bù cho chi phí hợp lý Bên cạnh đó, trách nhiệm hạn chế giảm thiểu thiệt hại khơng đặt bên có quyền khơng thể thực việc giảm thiểu tổn thất vượt khả họ, hay việc áp dụng biện pháp giảm thiểu tổn thất gây thiệt hại lớn cho người bị thiệt hại không phù hợp với người bị thiệt hại.54 Yêu cầu ghi nhận minh thị quy định Điều 362 BLDS 2015, theo đó: “Bên có quyền phải áp dụng biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hai không xảy hạn chế thiệt hại cho mình.” Mặc dù quy định truyền đạt quan điểm rõ ràng nhà làm luật muốn áp đặt bên có quyền yêu cầu hành xử thiện chí để giảm thiểu mức thiệt hại, nhiên, rõ ràng điều khoản không rõ hậu pháp lý bên có quyền có hội giảm thiểu thiệt hại bỏ mặc thiệt hại xảy Có lẽ, Điều 7.4.8 PICC lấp chỗ trống BLDS 2015 quy định trực tiếp: “1 Bên có nghĩa vụ khơng chịu trách nhiệm thiệt hại mà bên có quyền lẽ hạn chế biện pháp hợp lý 2.Bên có quyền địi đền bù chi phí hợp lý bỏ nhằm hạn chế thiệt hại.” 3.3 Về chế tài buộc thực hợp đồng Như nhấn mạnh, quy định đáng ý BLDS 2015 việc lần BLDS Việt Nam ghi nhận minh thị buộc thực hợp đồng chế tài mặc định xử lý việc vi phạm hợp đồng Về phạm vi áp dụng, quy định BLDS 2015 cịn xem bước tiến so với quy định LTM 2005 vốn giới hạn việc buộc thực hợp đồng số loại vi phạm.55 Tuy nhiên, từ góc độ pháp luật hợp đồng so sánh, có lẽ quy định BLDS 2015 cịn hạn chế định Một mặt tỏ thiếu 54 55 Xem Robert A.Hillman, Principle of contract law, West Publisher, 2004, p.198 Xem khoản 2, ĐIều 297 BLDS 18 hiệu không thiết kế kèm chế bảo đảm thực thi hiệu quả, mặt khác dường khơng dự liệu khả bên có quyền lạm dụng quyền ảnh hưởng thái tới quyền lợi phía bên (i) Về chế bảo đảm thực thi Một câu hỏi quan trọng cần đặt trường hợp bị tuyên phải buộc thực hợp đồng, bên vi phạm cố tình khơng thực hợp đồng, luật hợp đồng có chế bổ sung không để đảm bảo thi hành chế tài buộc thực hợp đồng hay không Pháp luật dân Việt Nam, chừng mực định, thiết kế chế bổ sung loại trách nhiệm cụ thể trách nhiệm chậm thực nghĩa vụ trả tiền Thật vậy, khoản Điều 357 BLDS 2015 quy định “trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền bên phải trả lãi số tiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả.”56 Tuy nhiên, trường hợp trên, BLDS 2015 không dự liệu chế bảo đảm thực thi có tính tổng qt cho tất loại nghĩa vụ.57 Chính vậy, có tác giả khuyến nghị rằng, Việt Nam tham khảo kinh nghiệm Pháp Toà án Pháp phép áp dụng biện pháp “astreinte- phạt” 58 cho việc chậm khơng thực nghĩa vụ mà Tồ án buộc bên vi phạm phải thực hiện.59 Thực tế, kinh nghiệm áp dụng biện pháp astreinte thừa nhận hiệu quả, lẽ tạo chế bổ sung có đủ sức răn đe bên vi phạm cần thi hành định Toà việc buộc thực hợp đồng không muốn tiếp tục gánh chịu thêm hậu bất lợi nữa.60 Vì vậy, PICC dung nạp biện pháp để thiết lập điều khoản chế tài bổ sung mang tính tiền tệ, áp dụng cho định buộc thực kể định việc toán khoản tiền Cụ thể, Điều 7.2.4 PICC quy định: “1.Trong trường hợp, Tồ án định bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ khơng tn thủ định Tồ, Tồ án buộc họ phải trả khoản vi phạt 56 Án lệ 09/2016/AL thừa nhận giải pháp tương tự giải thích điều 360 LTM 2005 Thực ra, áp dụng quy định thi hành án dân sự, có chế pháp luật Việt Nam ghi nhận khoản Điều 118 LTHADS năm 2008 (sửa đổi năm 2014) theo “ a) Trường hợp cơng việc giao cho người khác thực thay Chấp hành viên giao cho người có điều kiện thực hiện; chi phí thực người phải thi hành án chịu; b) Trường hợp cơng việc phải người phải thi hành án thực Chấp hành viên đề nghị quan có thẩm quyền truy cứu trách nhiệm hình tội không chấp hành án.” 58 Về lịch sử biện pháp astreinte, xem Hughe Beale, Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing,p.843 59 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Nxb CTQT, 2010, tr.65 60 Xem bình luận Điều 7.2.4 PICC 57 19 Khoản tiền phạt toán cho bên có quyền, trừ trường hợp quy phạm bắt buộc nơi xét xử có quy định khác Việc tốn tiền phạt khơng làm quyền địi bồi thường thiệt hại bên có quyền.” (ii) Về trường hợp ngoại lệ không áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng Vấn đề thứ hai liên quan đến chế tài buộc thực hợp đồng pháp luật Việt Nam dường cách thiết kế điều khoản BLDS 2015 theo hướng nguyên tắc áp dụng buộc thực hợp đồng tuyệt đối, khơng có ngoại lệ Trong đó, pháp luật hợp đồng so sánh rõ nước theo truyền thống dân luật buộc thực hợp đồng chế tài hiển nhiên cần áp dụng xảy vi phạm hợp đồng có giới hạn định để bảo vệ quyền bên đối tác Trên sở đó, PICC khái qt hố trường hợp mà bên có quyền khơng thể u cầu buộc thực hợp đồng: 1.Không thể thực nghĩa vụ theo quy định pháp luật hay thực tế; Việc thực nghĩa vụ địi hỏi nỗ lực khoản chi phí thái (bất hợp lý so với lợi ích bên có quyền); Bên có quyền nhận việc thực cách hợp lý từ phương cách khác; Việc thực nghĩa vụ mang tính nhân thân tuyệt đối; Bên có quyền khơng yêu cầu thực nghĩa vụ thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên biết buộc phải biết việc không thực nghĩa vụ.61 Đối chiếu với quy định pháp luật hợp đồng Việt Nam, thực ra, chừng mực định tìm thấy số giải pháp có chức tương tự Chẳng hạn, tồn quy định cụ thể khoản Điều 356 BLDS 2015 cho phép, nghĩa vụ giao vật đặc định, vật khơng cịn bị hư hỏng bên có nghĩa vụ phải tốn giá trị vật Hay quy định chung quy định giới hạn việc thực quyền dân Điều 10 BLDS 2015 cấm chủ thể lạm dụng quyền mình, quy định ngun tắc thiện chí Điều BLDS 2015 giải thích Tồ án để “kiềm 61 Xem Điều 7.2.2 PICC 20 chế” việc áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng tạo bất công thái cho bên hợp đồng Tuy nhiên, việc tiếp cận theo hướng giải thích quy định chung BLDS ln tự thân hàm chứa tính bất ổn; lúc phải khẳng định, BLDS 2015 chưa có cách tiếp cận mang tính hệ thống đầy đủ quy định tương tự PICC việc cân quyền yêu cầu buộc thực hợp đồng bên với lợi ích đáng bên Thay lời kết Quá trình phát triển chế định chế tài vi phạm hợp đồng, đặc biệt với đời BLDS 2015, phản ánh đặc trưng quan trọng pháp luật hợp đồng Việt Nam suốt 20 năm qua, xu hướng hội nhập hố Các phân tích cải cách pháp luật liên quan chế định chế tài vi phạm hợp đồng Việt Nam suốt 20 năm qua chứng tỏ vai trị Cơng ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (CISG), Bộ nguyên tắc Unidroit Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) chất xúc tác, nguồn cảm hứng để đại hoá pháp luật hợp đồng Trong xu quốc tế hoá đó, phân biệt LTM BLDS theo nghĩa truyền thống cho “đặc trưng quan trọng LTM tính hội nhập cao để đáp ứng yêu cầu thương mại quốc tế, quy định BLDS thơng thường mang tính khu biệt” chí khơng thực rõ ràng bối cảnh Việt Nam.62 Việc nhà lập pháp Việt Nam xây dựng BLDS 2015 dung nạp quy tắc LTM 2005, vốn có nguồn gốc từ Cơng ước Viên, khơng minh chứng cho tư tưởng cởi mở với xu hướng quốc tế hoá pháp luật hợp đồng, mà có lẽ báo hiệu cho sóng cải cách pháp luật hợp đồng khác tương lai Với cải cách chế định chế tài vi phạm hợp đồng theo BLDS 2015, khơng phải khơng có lý hình dung “khai tử” LTM 2005.63 Trong trật tự luật hợp đồng, BLDS 2015, khơng phải LTM 2005, có đủ sức vận hành luật điều chỉnh loại hợp đồng bên có địa vị bình đẳng hợp đồng thương nhân Trong đó, luật hợp đồng đối mặt với thách thức khác: chẳng hạn, liên quan vấn đề giới hạn phạt vi phạm bàn luận, nhìn nhận theo phân loại quan hệ hợp đồng thành hợp đồng bên có địa vị bình đẳng hợp đồng có bất cân xứng quyền lực, 62 Hondius, E H "Commercial Law: is it Special?." in Commercial law challenges in the 21st century : Jan Hellner in memoriam (2008): 137-144 63 Xem viết Hà Chính, Luật thương mại: Nên sửa đổi hay “khai tử”? http://baochinhphu.vn/Chinh-sach-vacuoc-song/Luat-Thuong-mai-Nen-sua-doi-hay-khai-tu/238948.vgp (Truy cập ngày 2.10.2018) 21 rõ ràng cần thiết kế cách thức điều chỉnh khác để bảo vệ tốt quyền lợi bên yếu hợp đồng Hình dung theo cách đó, tương lai tranh luận học có lẽ dần chuyển dịch việc phân định vai trò BLDS đạo luật áp dụng để điều chỉnh hợp đồng có tính bất cân xứng quyền lực Luật bảo vệ người tiêu dùng 22 ... bên bị vi? ??c không thực hợp đồng gây ra.33 Đánh giá thực trạng số quy định biện pháp xử lý vi? ??c không thực hợp đồng luật hợp đồng Vi? ??t Nam 3.1 Về chức chế tài phạt vi phạm Phạt vi phạm chế tài ghi... hợp bị tuyên phải buộc thực hợp đồng, bên vi phạm cố tình khơng thực hợp đồng, luật hợp đồng có chế bổ sung không để đảm bảo thi hành chế tài buộc thực hợp đồng hay không Pháp luật dân Vi? ??t Nam, ... cở chế định xử lý vi? ??c không thực hợp đồng BLDS 2015 (ii) nêu lên đánh giá thực trạng thách thức đặt chế định pháp luật hợp đồng Vi? ??t Nam Bình luận điểm chế định xử lý vi? ??c không thực hợp đồng